服务|辛婕：网约车平台安全保障义务的理解与适用( 六 ) 中薪|高薪|安全保障|义务|平台

因此，根据电子商务法第38条第2款，网约车平台违反安全保障义务承担的法律责任应仅限于侵权责任。
（二）明确主观状态
安全保障义务既然是明确的法定义务，平台经营者应当以积极的作为来履行，若因未尽到该义务直接导致损害或与损害发生有不可分割的因果关系则应承担不作为侵权的后果。在解决网约车平台违反安全保障义务如何处理的思维进路中，首先需要判断义务主体的主观状态。电子商务法第38条第1款采用的表述为“知道或应当知道……而未采取必要措施……”，“知道或应当知道”是一种主观的心态，属于“明知”；“明知”管理领域内存在侵权行为而不加管制，放任行为人对被侵权人造成损害后果，实为“故意”。既然存在主观故意，根据侵权责任法第8条（被民法典第1168条取代，未作改动，以下称“民法典第1186条”）的规定，平台经营者与平台内经营者构成共同侵权，承担连带责任毋庸置疑。就第1款的分析来看，其责任确定的逻辑是清晰的。
作为同一条内的不同款，电子商务法第38条第2款中就不应再包含主观心态为故意的侵权行为，否则构成重复立法，不利于体系的合理和精简。因此，第38条第2款对应的主观状态应是“过失”，我国侵权责任法领域并未过多把“过失”作为一个成文法化的法律概念运用在条文中。而是定义为“应尽而未尽注意义务”，体现为一种不注意的心理状态。因此，第2款的“安全保障义务”就是平台经营者“应尽”的法定义务，“违反安全保障义务”应是一种过失心态导致的“未尽”义务，构成不作为侵权。
笔者在分析第1款时提及“共同侵权”这一概念，那么这里似乎出现一个矛盾：民法典第1168条中的“共同侵权”并未说明主观心态，且学界也多赞同“共同侵权”既包含共同故意，也包含共同过失。既然两种状态都能够被包含，讨论第2款的主观因素意义何在？我们在讨论时不能忽略的一点，那就是对平台苛以安全保障义务本是民法典第1198条的拓展与延伸，是第1198条的立法精神和立法价值扩张至虚拟网络空间的体现。而第1198条本身就位于第三章关于责任主体的特殊规定中，由此导致了电子商务法第38条第2款有与生俱来的特殊性。也就是说，对这一款应该结合情况的多样与主体的特殊进行解读，不当然解释为根据“共同侵权行为”负连带之责，对于第1款和第2款应区别对待。我们之所以在分析第1款时没有发现逻辑问题是因为即便考虑了主体的特殊性，对于双方具有共同故意的责任归属也没有争议，但这不代表只运用一般的“共同侵权”就能够解释整个条文。而且，从民法典第1198条的解释也可以看出，未尽注意义务的过失是违反安全保障义务所指向的过错性质，若过程中存在故意，则不属于这种侵权行为类型。作为“经营活动的经营者”的义务主体，不应因场所的虚拟与否而影响义务的履行。由此，两部法律之间有机地联系起来，既满足了特定行业的立法需求，又维持了法律体系的统一。
综合以上两个角度，电子商务法第38条第2款的主观心态定性为过失是合理的。
（三）选择归责原则
在判断网约车平台应承担何种责任时，归责原则也是必须纳入考虑的一个因素。电子商务法中对此没有明确规定，我们应把目光放在现有的法律体系内来寻找答案。侵权责任法第6、7条（被民法典第1165、1166条替代，本意不变，条文表述有所微调）架构起了我国的归责原则体系——无过错责任原则、过错推定原则以及过错责任原则。实际上侵权责任法第24条（被民法典第1186条取代，改动为“依照法律的规定由双方分担损失”）规定的“公平责任”也是我国司法实践中常用的规则，但它作为一个“归责原则”的独立地位学界尚有争论。此处笔者不对其地位界定给出看法，不论其是否是独立的归责原则，它在实务操作中确实起到一定的裁决作用。因此笔者在下文一并讨论之。
过错责任在我国归责原则中当然地占有一席之地，其适用范围广，原则性的、一般性的侵权行为的责任归属问题皆可由其调整，此点获得普遍认可，没有争议，不多赘述。其余的归责原则都有自己特定的适用范围：过错推定原则适用于部分特殊侵权行为，譬如无民事行为能力人受害时教育机构的责任、动物园的动物致害、堆放物倒塌致害等；无过错原则同样也调整特殊侵权行为，但与过错推定原则所调整的也不相同，如产品责任、高度危险责任等；至于公平责任“原则”适用的情形则更为狭窄，严格来说，公平责任“原则”并非是损害补偿的方法，而是一种损失分担机制。公平责任适用的前提是“双方对损害的发生都没有过错”，意为既无故意也无过失，这与安全保障义务的理念有根本的冲突。除过错责任原则外，其他三类都具有同样的特点：调整范围窄、适用情形特殊、需由法律明示；而过错责任原则适用范围广泛，无需满足特别的法定情形。在电子商务法未加以规定的情况下，选择过错责任原则既降低了试错成本，又能凸显“相应”与过错程度的匹配，无疑是最合适的选择。