金融产品增信工具法律性质三分法( 五 ) 来源|金杜研究院作者|李文敏、

上市公司以前怎么操作？
在《九民纪要》出台之前，上市公司通过出具《付款确认书》承诺债务加入，为其成员单位的经营性负债延展信用账期被普遍视为一种结算支付工具，类似于信用证、商票，内嵌于企业的日常经营和财务资金管理体系，《付款确认书》出具事项由经营管理层决策并往往被视为等同于现金支付的日常财务工作，上市公司未将其作为重大事项进行披露。结合笔者经办的项目并经公开检索上市公司公告信息，我们发现，上市公司就其在供应链金融业务上提供债务加入的行为主要按照如下三种方式进行内部审议和对外披露：
一是就供应链债务加入交易安排进行单独审议，事后予以披露，但并不明确上述审议事项是依据《公司章程》的何等条款或事项进行审议，披露类型可能是“其他交易”；
二是将供应链债务加入交易安排纳入与其他债务融资工具并列的融资行为进行合并审议，事后予以披露，披露类型可能是“融资”“债券发行”或“其他交易”；
三是将供应链债务加入视同上市公司为其子公司债务提供担保进行审议并披露。
但是，相关公告均仅指向此类供应链金融ABS、ABN产品的额度，对于ABS和ABN产品以外的非标业务则不涉及，也未就每一期产品的债务加入金额进行披露。
上市公司的债务加入如何“参照担保规则”？
《九民纪要》和《民法典担保司法解释》在提出“债务加入效力判断参照担保规则”的同时，并未进一步明确如何适用。不同于典型担保有明确的证券监管要求，上市公司债务加入缺乏明确的规范指引，在实务中，担保人和债权人同样身陷困境。
笔者理解，上市公司就债务加入安排进行董事会或股东大会审议并将审议结果进行信息披露应是“债务加入效力判断参照担保规则”下的市场共识。但是，如本团队在2月1日微信推文《金融交易场景下的上市公司对外担保：条文之外的债权人困境》所分析，即便是典型担保，在上市公司特定场景下仍然有很多有待商讨的地方，而在债务加入方面就显得更加棘手。现实疑问在于，上市公司是否只能严格参照对外担保事项履行对应权力机关的审议程序并进行信息披露？在公司章程并无明确规定，证券监管部门并无规范指引的情况下，上市公司是否可以仅按日常小微融资事项（供应链应付款金融产品所投资资产的笔均规模集中在人民币100万-500万元区间）进行审议并按其他交易类型予以信息披露？如此，证券市场投资者同样可以通过公告信息和财务报表了解上市公司的运行情况，并不必然引致上市公司违规对外承担责任的后果。特别的，如前介绍，债务加入安排最广泛应用的供应链金融领域，上市公司通常仅向其控股子公司、参股公司、联营/合营公司提供债务加入，并非将之用于关联担保场景，司法裁判是否结合商业交易实质宽以待之？或者，证券监管部门是否尽快出台与上市公司提供债务加入或其他非典型担保交易相适应的规范指引？
我们相信，对债权人而言最稳妥的做法势必是一一按照对外担保的规定对担保人提出要求，但可能造成上市公司的债务融资陷入另一种困境。假如债务加入的商业安排在内部决议和信息披露方面因应司法裁判效力认定规则而与担保行为归于完全一致，那么该处理方式势必影响这一金融工具的会计认定，甚至导致上市公司的财务报表重新调整，继而影响证券市场的稳定。
结语
【金融产品增信工具法律性质三分法】金融产品中基于强主体信用而采取的增信措施，其实质是扩大履约资产范围，以更多的可供履约资产保障投资人权益的实现，是否及如何使用增信工具，在很大程度上决定了一个金融产品乃至某些金融业务板块的成败与未来发展走向。这是全市场共同关注《民法典》及《民法典担保司法解释》影响及其应对的原因所在。在“平衡债务人与担保人利益”的顶层设计之下，唯有回归新规则体系的制度目标，才能找到解决问题的逻辑起点，在商业利益及合规、风控诉求之间找到新的平衡，重新实现债市资金供需双方及各参与机构多赢局面。