金融产品增信工具法律性质三分法( 三 ) 来源|金杜研究院作者|李文敏、

《民法典》第552规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务” ，可见，债务加入有两种成立的方式：其一，第三人与原债务人约定，并通知债权人；其二，第三人向债权人表示其愿意加入债务。该两种方式均要求第三人作出债务加入的明确意思表示。鉴于文义表示是最直接明了的意思表示方式，为了避免交易各方真实交易意图在后端争议处理时被曲解，在由专业人士把关的金融产品增信文件中，尤其需要将交易各方的真实交易意图以文字乃至图表、示例等方式进行清晰、充分、严谨的表达。关于这一点，《九民纪要理解与适用》在说明债务加入的判断标准时，也首推文义优先的合同解释原则。该原则在《民法典担保司法解释》第36条第一款和第二款亦有体现。
增信措施的法律效力判断
结合《民法典》及《民法典担保司法解释》相关规定，在完成保证担保、债务加入、独立合同义务法律性质甄别的基础上，对该等公司法人作出的增信承诺进行法律效力判断时需综合考虑以下要素：公司内部决议、信息披露（仅上市公司及上市公司披露的控股子公司适用）及其他法定无效、可撤销事由。其他法定无效和可撤销事由是判断法律行为效力的通用要素，公司内部决议及信息披露则为公司对外担保适用的特定要素。
根据我们对《民法典》及《民法典担保司法解释》的理解，我们对金融产品增信措施效力判断要素的适用梳理如下表：

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*具体分析参见本团队微信推文《金融交易场景下的上市公司对外担保：条文之外的债权人困境》
关于独立合同义务，笔者理解，鉴于其与保证担保、债务加入的实质区别在于不存在基础债务，《民法典担保司法解释》也未将其纳入参照适用担保规则的范围，笔者理解，应回到其作为公司法人合同性法律行为的本身，对其具体作出的承诺内容进行个案分析，以此确定其公司内部决议规则和信息披露规则的适用。就目前市场上常见的独立合同义务类增信措施而言，我们理解，归类于“融资”“财务资助”“或有负债”均有可能，具体视增信文件内容而定。
值得探讨的几个问题
远期回购/第三方受让
在固定收益类金融产品中，常见“特定资产或特定资产收益权转让+远期回购”的投资交易模式，远期回购也可能被第三方远期受让代替。回购与第三方受让，实际上是融资人清偿债务或为资金方提供债权保障、固定收益类金融产品分配权益保障的方式。
在回购交易模式下，远期回购承诺由特定资产或特定资产收益权（下称“交易标的”）转让方（下称“转让方”）作出，其实质是债务清偿行为，不构成第三方增信。
在第三方受让交易模式下，则一分为二：
情形A:回购+第三方受让
交易文件明确约定由转让方自行回购，若转让方不履行到期回购义务，则由第三方向特定资产或特定资产收益权受让方受让交易标的。该情形下，回购义务实为原债务或主债务，第三方受让为加入债务或保证担保，具体性质视交易文件内容而定。
情形B:第三方受让
交易文件未约定转让方承担回购义务，但约定由第三方在未来特定时点或特定条件满足时受让交易标的，金融产品以此实现投资退出。
该等情形下，需结合全部交易文件探寻交易目的，按交易目的并结合本文对增信措施三分法的分析思路对该第三方受让承诺的性质进行判断。
担保公司增信效力判断的法律适用
融资担保公司提供增信
近年来，融资担保公司已经成为金融产品增信工具的主要市场化供给方。根据《民法典担保司法解释》第八条， “担保公司提供担保”与“金融机构开立保函”一样，无须出具股东会决议或董事会决议即可获得司法裁判支持。《九民纪要理解与适用》提出， “至于之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围”[4] 。笔者理解，该规定的理据在于对于融资担保公司而言， “提供担保”是其日常经营活动且是其经营范围（行为能力）之应有之意，由其经营管理层决策与公司治理规范并无冲突。