金融产品增信工具法律性质三分法( 二 ) 来源|金杜研究院作者|李文敏、

我们先来看看下图，该图呈现的是市场上常见金融产品增信安排在保证担保、债务加入及独立合同义务项下的大致归类，鉴于金融交易自身的多样性和金融市场的不断发展，该图每一法律性质类别项下所列金融产品增信措施并不能完全覆盖全部实操模式。

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*关于一般保证中保证人权利界限、保证期间适用当中的争议问题可参见本团队微信推文《<担保制度解释>对保证担保制度的完善与发展》。
从第三方债务的保障功能角度，可以将金融产品增信措施划分为资产端增信措施和产品端增信措施。前者为金融产品所投资标的资产提供债权清偿保障，常见的增信方式是连带保证、资产端差额补足、标的资产远期回购或第三方受让，其法律性质可能是保证担保，也可能是债务加入。后者常见的增信方式为产品端差额补足、资管份额/证券/票据的远期回购或第三方受让、CMBS/CMBN/类REITs中的开放期证券/票据回售流动性支持等，旨在解决金融产品SPV可供投资人分配现金流不足或者金融产品开放期部分投资人提前退出的证券回售问题。
根据相关法律，投资人持有的资产管理类金融产品SPV份额是其投资权益表征，投资人有权在SPV现金流充足的前提下获得等额于其投资本金及/或基准收益/预期收益的现金分配，但投资人对金融产品SPV并不享有债权，也无权要求金融产品SPV或管理人对其投资退出回报提供兜底保障，严谨地说，产品端增信措施并不具备“担保”或者“债权保障”功能，产品端增信措施的功能应当是为金融产品SPV按既定计划分配SPV利益提供现金流保障，即固定收益类金融产品分配权益保障。因此，鉴于无法律意义上的基础债务之存在，产品端增信措施的法律性质应为独立合同义务，而不应是以基础债务存在为前提的保证担保或债务加入。但是，在以下情形中或有例外：
其一，回到金融产品所投资标的资产层面，若标的资产为特定债权，产品端差额补足可以被理解为同时具备SPV层面现金流补足和特定债权保障的功能，在此情形下，该等增信安排的法律性质就有可能被认定为保证担保或债务加入，具体视增信文件内容而定。
其二，实务中有见到为产品端差额补足义务提供再增信的安排，在此情形下，该等再增信安排的法律性质应为保证担保或债务加入，具体视再增信文件内容而定。
金融产品增信措施的法律性质之分
《民法典担保司法解释》第36条的分析路径
根据《民法典担保司法解释》第36条，人民法院将循以下路径对金融产品增信措施的法律性质进行分析：

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结合前文分析，我们理解《民法典担保司法解释》第36条的分析路径应为：

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如前文所述，基础债务存在与否是区分独立合同义务与保证担保/债务加入的明显特征，独立合同义务的甄别其实相对简单，在实务中出现甄别困难的往往是保证担保和债务加入。鉴于保证担保属于大家相对熟悉的典型担保，以下主要对债务加入的甄别进行分析。
债务加入与连带保证之甄别
在《民法典》施行以前，我们在实务中区分保证担保和债务加入的主要依据是第三方债务人的履行是否以基础债务发生逾期违约为前提，即：如第三方债务人承诺在基础债务到期前（含到期日）履行，则为债务加入；如第三方债务人承诺在基础债务债务人到期不履行或不完全履行基础债务的情况下履行，则为保证担保。由于绝大部分金融产品有严格的兑付时间要求，实务中管理人往往要求金融产品投资标的资产的现金回收略为提前（例如，假设标的资产的债权到期日为“T日” ，现金回收归集至金融产品专户的日期则设定为“T-1日”），在债务人并不会因其未于T-1日提前清偿债务而被追究违约责任的前提下，该等安排通常被界定为债务加入。
但是，根据《民法典》第681条、第688条规定[3] ， “发生当事人约定的情形”与“债务人不履行到期债务”均可成为连带保证人履行债务或承担责任的前提，在法律对“当事人约定的情形”不加限定的情况下，如“当事人约定的情形”发生于主债务履行期限届满之前，则导致既往实务中常用的债务加入操作模式易与《民法典》时代的连带保证担保发生混淆。