金融产品增信工具法律性质三分法来源|金杜研究院作者|李文敏、

来源|金杜研究院
作者|李文敏、张乐、沙骏
编辑|泰德
引言
金融实务中，各种固定收益类金融产品常常在产品端及/或资产端搭载具有担保或类担保功能的信用增级机制，比如差额补足、远期回购、第三方受让、流动性支持等等。在过往，除了特定岗位外，金融从业者甚少关注这些增信措施的法律性质归属，因增信措施无疑是当事人之间的合同安排，其法律效力判断仅需依据《合同法》第五十二条的法定无效事由进行。
2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）出台，其中第91条将增信措施一分为二：保证与非保证，在第23条中明确了债务加入效力判断准用担保规则。同时，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）首度从司法机关角度提出了增信措施“大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种”的观点[1] 。
2020年5月，《民法典》公布，之前仅存在于学理和实务中的债务加入被《民法典》正式“收编”而成为“有名法律行为” ，但直接涉及条文仅第552条。 2020年12月31日，最高人民法院（下称“最高院”）正式发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保司法解释》”），其中第12条、第36条延续了《九民纪要理解与适用》增信措施三分法及《九民纪要》债务加入效力判断参照适用公司为他人提供担保的规则，为金融产品增信措施的法律定性及效力判断提供了相对确定的思路。
然而，司法机关在后端定纷止争时“法律问题/性质甄别——法律适用——效力判断”的解构型思维，恰恰与产生该等增信措施的金融商业场景中“风险发现——风险控制——契约安排”的建构型思维相反。商业风险变化多端，作为核心风险控制手段的增信措施理应面目多样，以满足金融机构、融资人和增信方的多方商业诉求。但在法律性质前置的解构型思维被以司法解释方式相对固化之后，必然倒逼金融从业者（其实也包括融资方和增信方）在业务实操中模拟司法裁判的解构型思维，先思考增信措施的法律性质定位，继而进行效力判断，以确保其合法、有效，唯有如此，整体风控机制方能产生预期效果。尤其是，《民法典担保司法解释》第8条、第9条[2]实质提升了债权人接受上市公司对外担保的司法保护门槛，短期内对以强主体信用为基础的债务融资市场形成了不可避免的冲击。
作为长期从事金融业务的律师团队，笔者将尝试通过本文呈现我们对增信措施法律性质甄别及效力判断规则的以下思考：
《民法典担保司法解释》提到的保证担保、债务加入及独立合同义务，甄别该三者的关键点是什么？
在《民法典担保司法解释》规则框架下，在对保证担保、债务加入及独立合同义务各自的法律效力进行判断时，应考量哪些因素？
同时，我们也以此文回应若干热点问题，包括：
远期回购及/或第三方受让的法律性质该如何甄别？
如何理解“担保公司提供担保”豁免内部决议？
如何判断供应链金融场景中上市公司债务加入的法律效力？
物的担保尽管也是金融领域常见的增信方式，但为便于行文，暂不纳入本文讨论范围。
增信措施的法律性质三分法
在《九民纪要》之前，保证、债务加入和独立合同义务的三分法分析已经在实务中被认可。无论增信措施如何变化，其实质均为第三方为债务性资金融出方实现债权回收或满足其他固定收益金融产品分配权益所提供的保障，保证、债务加入和独立合同义务的三分法已足以覆盖其法律性质的学理分类。该等分类的逻辑体系源于对提供保障的第三方债务（或称“衍生债务”）与基础债务（含保证担保语境下的主债务及债务加入语境下的原债务/初始债务）之间关系的分析。

文章图片
如上图所示，基础债务存在与否及第三方债务与基础债务之间的关系，是区分保证担保、债务加入及独立合同义务的关键所在，而保证担保（特别是连带保证）与债务加入之间的边界，在《民法典》和《民法典担保司法解释》出台后反而模糊了，具体见下文分析。
金融产品增信措施的保障功能之分
从《九民纪要》到《民法典》《民法典担保司法解释》，立法机关及司法机关的担保概念功能化思路已十分清晰。但从资管类及结构化金融产品本身的法律构造而言，典型担保的运用有其局限性，若以“担保”对所有增信措施进行法律定位，往往有悖交易各方的真实意思，甚至与部分金融产品监管规则相抵触。