最高院：发包人违法解除施工合同，已完工程价款应如何确定建设单位单方面解除合同

素材来源：中国最高人民法院公报，整理：度川管理研究部

方升公司与隆豪公司建设工程施工合同纠纷案

审理法院：最高人民法院

案号：（2014）民一终字第69号

1合同约定

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：

由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。

工程内容为：建筑结构为独立基础、框架结构；建筑面积为36745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；

开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。

工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。

2施工情况

2011年5月15日，方升公司开始施工；

2011年6月，龙安华诚公司完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；

2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。

2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收；

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。

2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。

之后，双方解除合同，方升公司撤场。

3诉讼情况

2012年7月9日，方升公司向一审法院起诉，要求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金（工程款以及违约金以司法鉴定结果为准）。

隆豪公司反诉称，方升公司工期严重延误，工程出现严重质量问题，给隆豪公司造成了巨额经济损失，隆豪公司于2012年6月25日书面通知方升公司解除了合同。请求判令方升公司退还隆豪公司多支付工程款，赔偿隆豪公司损失，承担违约金，交付已施工部分工程的全部施工资料、退还全部工程图纸。

4工程造价鉴定

X规划研究院咨询部对方升公司承建的已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。

工程造价鉴定结论有7项：

1、标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、标的物施工图预算价格合计为89098947.93元。即：合同与预算相比下浮比例为76.6%。

3、标的物已完部分工程预算价格合计为40652058.17元。

4、标的物已完工程项目鉴定价格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、双方当事人无争议的工程变更、签证项目（廊桥）鉴定价格为83361.10元。

6、增加的加气砼墙面抹灰费用50000元。

7、双方当事人有争议，需经人民法院审理确认的工程变更、签证项目鉴定价格为1451136.16元。

以上已完工程项目鉴定价格合计32723973.82元。方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款为21446706.70元。

5工程质量鉴定

X土木工程科学研究院对工程质量进行了鉴定：

工程存在维护墙体出现裂缝，一道踏步梁出现斜向裂缝，一层雨篷未按图纸施工造成坍塌，安装塔吊部分混凝土未浇筑塔、吊口断梁，一层部分梁体侧面出现竖向裂纹，一层柱子和二、三层踏步混凝土浇筑模板涨模等问题。

同时，土木工程科学研究院对出现的质量问题做出了维修方案，并对维修费用进行了计算。维修总费用为248000元，该费用中未包含按本次造价鉴定中需剔除部分。

6法院认为

一、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。

第一，案涉工程开工日期的确定，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日为准。

方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日。

上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。

就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期作为确定开工日期的依据。

第二，方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不构成违约。

首先，当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下也要随之发生变更。

其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此时距《开工报告》确定的竣工日期尚有三个多月才届满； 2011年6月29日才完成图纸会审，施工内容才得以明确具体；施工期间还存在着部分工程的设计变更；隆豪公司解除合同时，方升公司已经完成了基础和主体工程的施工。由此而见，方升公司并不存在工程延误的情形。

再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位确认工程基础验收合格；2012年6月13日，上述单位共同确认工程基础和主体质量合格。鉴定意见也表明，存在的部分整改项目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的，但并未存在质量问题。

最后，隆豪公司主张工程质量没有达到合同约定的“一次交验合格”的要求。建设工程施工“一次交验合格”，在正常情况下一般要在工程完全竣工后的验收阶段才能达到的目标要求，期间，施工方可通过检验反复整理修复进而达到“一次交验合格”。本案中，在距竣工日期尚有三个多月时，隆豪公司即解除了与方升公司签订的建设工程施工合同，此时对于已完工程要求全部达到“一次交验合格”，对于方升公司而言不公。

方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，在没有证据证明方升公司已经完成的工程项目质量不合格的情况下，应当认定其已完工程质量合格。

第三，隆豪公司单方解除合同且未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。

隆豪公司单方解除合同不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形。本案中案涉工程主体于2012年6月13日已经完工交验，不存在合同目的无法实现的情形，因而不具备法定解除的事由。隆豪公司在此情形下单方解除合同构成违约。

按照《建设工程施工合同》的约定，隆豪公司应当于2012年6月24日前向方升公司支付工程款约54670000元（合同价款约68345700元×80%）。隆豪公司实际付款2860万元，远远低于双方约定的应支付工程款。隆豪公司构成违约。

二、关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。

第一，本案应当通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式确定案涉工程价款。

首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实；而安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。

再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。

第二，已完工程价款应依据政府部门发布的定额进行计价。

通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法。然而，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：

一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。

二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。

三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。

四是忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。

其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。

再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

最后，经一审法院委托的有关鉴定机构作出的鉴定意见，双方无争议的工程变更、签证项目（廊桥）价格为83361.1元，增加的加气砼墙面抹灰费用50000元，上述两笔费用均已实际发生，因此应当由发包人隆豪公司支付。双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯永贵签字确认，该部分鉴定价格为1451136.16元。根据方升公司提交的《拟进场人员名单》，冯永贵系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯永贵签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯永贵作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。

综上，本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

三、关于违约责任后果应当如何确定的问题。

隆豪公司事先未与方升公司协商的情况下单方解除了合同，且未依约支付工程款，构成违约，应当承担相应的违约责任。隆豪公司应当自解除合同的2012年6月25日起，至提起诉讼的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元为基数，每日向方升公司支付万分之二的违约金，计60227元。

尽管隆豪公司单方违约解除合同，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，方升公司有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，不应因发包人拒付工程款而免除。

7判决结果

一、隆豪公司向方升公司支付工程款9410477.43元；

二、隆豪公司向方升公司支付违约金60227元；

三、方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。

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二零一八年一月

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