数据|温昱：搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思( 五 ) 温昱兰州大学法学院讲师

（一）朱烨诉百度案
本案两审判决结果迥异，根源于朱烨“自生型数据痕迹”的性质认识差异。两审对“自生型数据痕迹”是否为个人信息的相异观点使得两审判决中呈现出不同的“霍菲尔德情形” 。
1.一审法院承认本案“自生型数据痕迹”属于朱烨的个人信息。个人信息的处理以数据主体的同意为合法性基础，其中对处理个人隐私的同意要求更为严格。按本案二审判决书所援引的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《指南》）的规定，百度在利用cookie技术收集朱烨数据痕迹前，需要朱烨的明示同意。即朱烨享有对百度收集其数据痕迹的同意权。朱烨可以同意百度收集其网络活动的数据痕迹，也可以不同意。朱烨的同意权属于霍氏理论中的特权，同意与否是朱烨的自由。特权与“无权利”相关，与“义务”相反。霍氏所论相关者，互为充要条件。也即朱烨同意与否的特权（自由）相关者是百度的“无权利” ，即百度并无要求朱烨同意其搜集行为的“请求权” 。相反者，一方存则另一方必不存。朱烨免于必须同意或者不同意百度搜集行为的义务。霍氏认为特权相关者为“无权利” ，即“无请求权” ，而非“无特权” 。法律关系双方一方有特权不能排除另一方亦可能有特权。朱烨有免于必须对百度请求作出同意与否的特权，百度亦可能拥有是否行动的特权。然而，《指南》明确禁止百度有此类特权，百度必须以朱烨的同意作为行动的前提，并无自己决定搜集行为与否的自由。因此，一审法院认为百度未经朱烨同意搜集其数据痕迹的行为实质上是对朱烨个人隐私的侵犯，形式上侵害了朱烨的同意权。
2.二审法院拒绝承认朱烨“自生型数据痕迹”为其个人信息，百度搜集朱烨数据痕迹的行为无责。二审思路大致是：朱烨网络活动轨迹不符合个人信息的“识别性”标准， “无法确定具体的信息归属主体” ，所以不属于个人信息范畴。根据《指南》，收集个人敏感信息（个人隐私数据）须信息主体明示同意。收集一般个人信息推定为主体默许同意。举重以明轻，可知搜集非个人信息的“网络行为碎片化信息” ，无须信息主体任何形式的同意。但在二审判决书中，二审法院却认可“对于不属于个人信息的网络行为碎片化信息的收集更不需要明示同意”的观点，百度收集朱烨的数据痕迹采用的是“明示告知和默示同意相结合的方式” 。此处出现了裁判思路与判决书表述的逻辑不一，我们有必要分析这种不一致对百度与朱烨权利义务关系的影响。
（1）若依二审裁判思路，数据痕迹不属于个人信息，百度的收集行为不需要朱烨任何形式的同意，即百度收集朱烨数据痕迹是百度的自由，百度并无必须以朱烨的同意为行动前提的义务。朱烨也就没有权利要求百度不准收集或者必须收集自己的数据痕迹。可见，百度收集朱烨数据痕迹的权利接近于霍氏理论的“特权” ，即一种无义务限制的状况。权利多为“请求权”与“特权”这两种霍菲尔德式情形的组合。百度收集朱烨数据痕迹的权利亦可理解为“消极请求权” ，即权利人主张“请求权”时，权利相关义务人承担不干预请求权人权利内容实现的消极义务。百度收集朱烨数据痕迹的“消极请求权”具有强制力，会产生拘束朱烨不作为的义务。故而，依二审裁判思路， “数据痕迹”会丧失人格性、被彻底物化。朱烨不再是“数据痕迹”主体，只负有不干涉百度搜集其“数据痕迹”的消极义务。
（2）若依二审判决书表述，百度收集朱烨数据痕迹基于百度的明示告知与朱烨的默许同意，即“在《使用百度前必读》中已经明确告知网络用户可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按钮等方式，阻止个性化推荐内容的展现，尊重了网络用户的选择权……朱烨在百度网讯公司已经明确告知上述事项后，仍然使用百度搜索引擎服务，应视为对百度网讯公司采用默认‘选择同意’方式的认可” 。 “明示告知”与“默许同意”之间是否存在强制关系？这里应当首先区分一组概念：“默许同意”与“默认‘选择同意’方式的认可” 。 “默许同意”的对象是百度利用cookie收集用户数据痕迹以及其他个性化推荐服务行为等。 “默认‘选择同意’方式的认可”的对象则是《使用百度前必读》。 “默许同意”是“默认‘选择同意’方式的认可”的行为内核，其只是不以明示方式作出同意，而非不采取任何行为。二审判决书对两者不加区分的混用是值得商榷的。依霍氏理论分析，二审实质上是赋予了百度“明示告知”以“积极请求权”属性，需要用户以使用百度搜索引擎的行为作为积极义务辅助之。对用户而言， “积极请求权”属性的“明示告知”类似于二阶行动理由中的否定理由，也称排他性理由，即不按照其他理由而行动的理由。百度的“明示告知”排除用户自己的决断，用户只能依“明示告知”行动而符合“默许同意”形式要求。