数据|温昱：搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思温昱兰州大学法学院讲师

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温昱兰州大学法学院讲师，法学博士。
内容摘要
数据痕迹分为“自生型数据痕迹”和“他生型数据痕迹” 。搜索引擎处理数据痕迹法律分析的关键在于搜索引擎处理两类数据痕迹过程中不同主体间权利义务关系的分析。霍菲尔德权利理论的成对解释方法能够对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务结构作出精细分析。 “朱烨诉百度案”是处理“自生型数据痕迹”的代表案件。由于对数据痕迹性质判断不同，该案两审认定的权利义务关系情形迥异。其二审判决书的裁判思路与表述说理在逻辑上难以自洽，导致权利义务关系形态拒斥数据主体的同意权、否认数据痕迹的人格特性。 “任甲玉诉百度案”作为处理“他生型数据痕迹”的代表案件，存在三方主体、两阶段不同类属的权利义务关系。任甲玉主张的被遗忘权具有三重可能的权利面向，行权目的旨在改变两阶段权利义务关系的具体形态。
“雁过留声、人过留名”说的是人的活动必然会产生一定影响，留有痕迹可循。网络空间更是如此，举凡人们网络活动必留下数据痕迹。搜索引擎是处理数据痕迹的常用工具，在处理不同数据痕迹的过程中，以搜索引擎为中心的权利义务关系的具体情形、性质、主体不尽相同，一概论之难免偏颇。实践中事涉搜索引擎数据痕迹处理的案件争议聒噪不绝，概因未能细腻甄别数据痕迹种类、区分其间不同权利义务关系的具体样态。因此，区分搜索引擎不同类型数据痕迹所涉权利义务关系的具体情形，并对权利内部结构做细致分析尤为必要。笔者拟选取百度作为搜索引擎代表，以“朱烨诉百度案”与“任甲玉诉百度案”两类不同的代表性的数据痕迹案例，引入霍菲尔德及其后继者的权利理论，分析搜索引擎处理两类数据痕迹过程中的权利义务关系具体情形及内在结构。
一
搜索引擎数据痕迹处理的类型化
（一）数据痕迹的概念、性质及分类
数据痕迹通常被认为是人们网络活动踪迹的数据记录，比如浏览网页的历史记录、网购记录、网络搜索关键词记录等。广义的数据痕迹解释认为，由于人类社会的交通、电力、电信、供水、金融及政府服务等基础设施的运营越来越依靠网络信息系统，人类的日常行为和生活越来越转化成网络空间的信息数据流。这种解释外延过于宽泛，与个人信息的概念外延相同———既包括网络用户网络活动产生的数据记录也涵盖了网络用户本身携带的数据，诸如姓名、性别、年龄等。狭义的数据痕迹仅指网络用户网络活动中产生并留在网络中的一切数据。这些数据记载了网络用户网络活动的行踪，反映了网络用户一定的网络行为习惯甚至于人格特征。
笔者采狭义数据痕迹定义，狭义数据痕迹具有以下基本特征：第一，数据痕迹产生于网络用户的网络活动中，属于行为痕迹；第二，数据痕迹保存于网络中，属于网络痕迹；第三，数据痕迹累计到一定程度可以反映网络用户至少某一方面的人格特征，属于个人信息的一种。关于第三点，目前学术界尚少明文论证，实践中对此也颇多争议。笔者认为，数据痕迹是否属于个人信息，至少在理论层面取决于数据痕迹是否满足个人信息的“形式”与“本质”特征。个人信息的形式特征是识别性，即个人数据与某自然人之间存在的一种客观可能性——通过个人信息辨识出特定自然人的可能性。这是国际通行的关于识别个人数据的核心标准。欧盟《数据保护条例》（以下简称GDPR）第4条第1款、我国《网络安全法》第76条第5款以及《电信和互联网用户个人信息保护规定》第4条均采此标准。个人数据的“本质”标准则是一种基于其“形式”标准的理论抽象：个人信息需能体现特定主体的人格特质，即具备人格利益。此种特征来源于“人格数据化理论” ，即如果个人信息达到描绘个人生活方式的某方面的程度，则信息形象可以被视为个人人格的反映。
笔者以此两种标准检视数据痕迹。数据痕迹首先是一种行为痕迹，数据痕迹的累积就是网络用户网络行为的累计，对数据痕迹的分析其实是对网络用户行为模式和行为轨迹的分析。现今大数据技术通过对网络用户网络行为、网络行踪的深度挖掘、分析，已经可以将特定主体识别出来，此符合“识别性标准” 。人格的数据图像是通过行为刻画，依靠行为搭建起对人格的描绘。正如一美国学者所说，数字行为在一段时间内积累到一定程度，就能够构成与实际人格相似的数字人格，即以在交易中体现出来的数据为基础的个人的公共形象，被用来作为该个人的代号。由此可知，数字化人格图像是由数据痕迹而非宽泛意义的个人信息拼接得出。因此，数据痕迹带有行为主体某种人格特质，具备人格利益。数据痕迹满足个人信息必备的识别性与人格性特征，应属于个人信息的一部分。