法律|德国法律评注的历史演变与现实功能( 七 )


除了上述“新贵”外,施陶丁格、索格尔、帕兰特以及埃尔曼这些“老牌”评注仍活跃在法律生活中。从20世纪70年代以来清晰可见的两大趋势一直延续至今:一是对因生活多样性而相互偏离的判决材料进行体系化处理;二是对判例的各种变形进行仔细记录。〔54〕撰写人通常会在对于法典章节具有基础意义的条文之前提供一个体系性概览,例如《民法典》第241条、第311条、第535条、第823条等。〔55〕在其他情形下,某个条文自身需要体系性的注释,例如第812条。〔56〕从庞大的法律领域中清晰完整地梳理出一个总体系(Gesamtsystem)自然十分困难。因此局部体系(Teilsystem)更具有活力和意义。〔57〕但是,体系中的抽象概念之运用并非适合于对所有法律条文的评注。为了保证相关判决的一致性,在法庭实践材料的基础上建立“案例类群(Fallgruppen)”似乎是所有评注的唯一出路。案例类群可以创设出一种“框架秩序(Rahmenordnung)”,判例法便能在其中发展。这一趋势可以归纳为:尽可能广泛地关注司法判决,并把它们吸收进局部体系之中,而整体上的体系关联开始变得不那么重要。〔58〕
3. 关于替代评注的争论
当代大型评注的主要任务是提供关于法学文献和司法判决的信息,并用教义学方式将这些法律材料体系化。〔59〕在这个过程中,评注撰写人如果不进行法律政策上的考量,就无法对现行法律进行分析。法律政策有两个维度:第一,由于判决和学术在法律不发生变动的情况下也能够推动法律续造(Rechtsfortbildung),评注撰写人的任务便是,超越法律文本及其传统解释而揭示其根本意义和历史基原,并对这一问题进行研究:即如果不对法律文本的字面意义进行批判性解释,那么发生变更的社会环境是否会歪曲此种意义。这一任务并不排斥对法律的批评,但它属于现行法范围内的法律政策,因为其目的是为了现行法律可以得到更好的适用。第二,法律政策可以对现行法进行革新与改善,而传统法律评注所能提供的仅仅是揭示现行法的不足。这两种法律政策虽然在理论上可以作上述区别,但是在对具体问题的阐述上则难以区分。〔60〕
替代法律评注(Alternativkommentare)在20世纪80年代发起了对传统评注的挑战。替代评注的撰写人认为,德国正在经历从自由法治国(freier Rechtsstaat)向社会法治国(sozialer Rechtsstaat)的过渡,法律政策应当把保障自由和社会公平视为同等重要的目标,法律评注在内容上应当揭示社会生活如何受到这种法律政策的影响,在方法上应当借鉴社会学和经济学的成果。〔61〕下萨克森州司法考试局主席鲁道夫?瓦瑟曼(Rudolf Wassermann)在替代评注系列第三卷的前言中写道:“替代评注是对紧迫问题的答复。如果法律续造等实践活动想让法律满足社会的需求,那么这些问题就是无法回避的。”〔62〕