反垄断|互联网封禁，反垄断监管的下一个重点？交易

文章图片

3月17日，全国市场监管系统反垄断工作会议给出了市场监管总局2021年反垄断战绩：查处垄断案件176件，罚没金额235.86亿元；审结经营者集中案件727件，附条件批准4件、禁止1件。会议还指出，竞争政策就是发展政策，垄断阻碍经济发展，反垄断促进经济发展。
2021年是互联网反垄断“大年” ，互联网“拆墙”运动已让广大用户初步受益，但是大型平台的开放还远不能满足用户需求，其在过去数年积累起来的垄断态势仍未打破。《互联网法律评论》特约专家、上海交通大学凯原法学院侯利阳教授认为，平台封禁行为将成为“二选一”之后被反垄断执法机构重点关注的垄断行为之一。
一、互联网封禁行为的成因
互联网封禁行为，是指互联网平台不允许其他经营者接入其提供的服务的行为。从《反垄断法》的角度进行理解，互联网封禁行为本质上是拒绝交易的行为。但在实践中互联网封禁行为可能会与独家交易行为交叉。
独家交易行为，是指互联网平台要求平台内经营者只能与自己交易而不能与其他互联网平台进行的行为。独家交易行为往往会以拒绝交易作为强迫手段，但其与拒绝交易存在两点区别：第一，独家交易只是以拒绝交易作为手段，其目的不是不交易，而是强迫对方只能与自己交易；第二，独家交易的强迫手段除了拒绝交易之外，还存在搜索降权、流量限制等限制交易方式。
互联网封禁行为的第一重目的是不与对方进行交易，第二重目的是以此排除、限制对方的竞争。
信息互联网已经逐步演变成为注意力经济，也即通过吸引用户注意力获得商业利益的经济模式。注意力使广告的投放范围更广、投放对象更为精确，因此成为广告商争相选择的新型手段。当将获取注意力视为提供互联网服务的主要目的之后，互联网平台之间的竞争就不再是信息的内容或者形式上的竞争，而演变为注意力的竞争。
在这种竞争重塑的过程中，互联网平台争先将自己打造成为包罗万象的互联网服务的集合平台，向所有能够进军的其他领域扩张。我国法院称此为打造“互联网领域的商业生态系统” 。
近年来，我国互联网市场已经形成了以头部企业为核心的若干互联网生态系统，俗称腾讯系、阿里系、头条系、百度系等。处于不同生态圈的互联网企业从原先的合作关系逐渐演变为紧张的竞争与限制竞争的关系。互联网封禁行为正是在打造互联网生态系统的市场环境下应运而生的。
互联网封禁行为的直接目的就是拒绝与其他互联网平台的服务进行互联互通，其具体表现形式主要有二：
（1）拒绝在自己提供的服务中提供其他互联网平台外部链接的直接跳转服务（以下简称“不予直链”）；
（2）拒绝向其他互联网平台提供自己的API接口（以下简称“不予对接”）。
二、适用“必需设施”的局限
从表面上来看，互联网封禁行为符合《反垄断法》第17条第3项中的拒绝交易行为。很多学者将该条款中的拒绝交易行为与“必需设施”相结合，在此基础上分析该行为是否违反《反垄断法》。 “必需设施”是国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中提出的概念，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》对此也有所涉及。
依据我国学者的研究， “必需设施”的满足需要基于如下五个要件：
（1）被拒绝开放的必需设施是否是市场竞争所必需的产品或服务（“必要性”）；
（2）被拒绝开放的必需设施是否为具有市场支配地位的经营者所控制；
（3）被拒绝开放的必需设施是否具备被复制的可能性（“不可复制性”）；
（4）被拒绝开放的必需设施是否能够被开放（“可开放性”）；
（5）经营者拒绝开放必需设施是否存在合理理由。
不过，这些要件的要求非常高，尤其是其中“不可复制性”的要求，我国学者大都认为可能所有的互联网平台都很难满足这种近似于市场唯一性的要求。甚至一些国外学者也认为，即便在在线搜索引擎服务中，市场力量强大如谷歌这样的平台也很难被认定为必需设施。因此，互联网封禁行为较难从必需设施的角度进行处理。
三、歧视性的封禁行为