孙登科：个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑( 四 ) 发展|推广|综合评价|科学仪器

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二、个人数据保护法律适用规则对传统挑战的回应
互联网的全球发展促进了数据资源在全球范围内自由流动和优化配置，为个人数据保护的法律适用提供了更为广阔的发展空间。如若传统的国际法律适用规则以开放式的态度对未来的个人数据保护法律关系进行全方位包容，那么在未来的立法和实践中必然走向僵化和教条。但若抛开传统的法律适用规则一意孤行，把现实空间和虚拟空间割裂对立，最终也必将走向失败。事实上，在传统的国际法律适用规则基础之上，并以此为改良或许是当前面对挑战的可行方法，因为传统的法律适用规则经历数百年的发展不但能够经得起理论检验，更能经得起实践检验，具有很强的操作性，能够为个人数据保护法律适用提供一般规则指引，在此基础上进行适度的改良，必将进一步促进法律适用体系的完善。
一般来说，在冲突法上，“对于法律关系及争议客体性质识别，尽管在理论上有各种学说，但在司法实践领域各国普遍接受的规则是适用法院地法”。“法院地法一般用来解决涉外民商事诉讼程序方面的法律适用问题，对于其他问题如识别冲突的解决，也多以法院地为依据”。法院地原则在适用法律时容易查明法律，具有一定的合理性，但是在实践中容易导致当事人为规避法律而挑法院的现象，尤其是在数据法律关系中，如若侵权人实施的侵权行为在法院地不被认为是侵权，或者侵权人泄露的数据在法院地不被认为是敏感数据的情况下，可能会做出对当事人不利的判决。例如，A国同性恋男子John把自己和中国的男朋友李某在A国同志酒吧中拍照上传到网上的照片发到网上并配有文字说明，后李某被其朋友认出并把相关信息传给家人，最后李某老婆提出离婚，其父母也因生气住院，其家庭生活受到了严重的影响。后来，李某在A国提起诉讼，认为John侵犯其个人隐私，要求承担责任。法院则认为，根据A国的法律规定，与个人性取向的信息是否属于敏感数据在法律上并没有明确做出规定，而且A国是一个同性恋合法化的国家，关于同性恋个人的信息通常都被认为是一般信息，而且John发布的个人照片是在公共空间中拍摄，其文字只是客观性事实描述，并且当事人也无法认识到自己的行为是侵权，因此，A国法院不认为存在侵权。在该案件中，侵权行为地和法院地都在A国，在适用法律上不存在问题，但是由于对数据客体的法律认识不一致，导致结果可能就会不同，如果在结果损害发生地的中国进行起诉，可能会被认为是属于侵权行为。
卡弗斯认为，“在冲突法领域内，法律的最高目标不可能同时获得一致性和确定，否则其本身可能就不存在”。他认为，法院在解决从法律冲突时通常有四种方法，其中“第一种方法是确定案件的法律关系类型，依据法律关系选择连结点。第二种是确认引起法律冲突的特殊问题，并对引起冲突的每一个问题适用正确的连结点，然后选择适用法律”。笔者认为，这两种方法在为个人数据客体法律适用方面提供了很好的借鉴。在探寻个人数据作为客体的适用规则实质就是在从数据的本质特征或者个人数据法律关系中对连结点做出选择。在传统的法律选择方法中，依法律的性质、法律关系的性质、密切联系原则、利益分析等方法为我们提供了选择的思路，但是数据作为一种新型的客体，其法律适应规则的选择必须从两个方面进行考虑：一是个人数据的本质属性；二是个人数据所属的法律关系，从这个两个方面入手，是找到适合个人数据保护法律适用规则的理想途径。
1.从个人数据的本质属性探讨
从个人数据的本质特征来看，其实质是个人信息，是主体的各种属性的计算机语体形式的记载。从数据与主体的关系来看，个人数据的本质属性中实质是包含一种根源性的法律关系，这种法律关系来源于一种天赋人权理论的支撑。个人数据主体权利的实现需要与社会发生一种动态的关系，但是并不能否定个人对数据的一种静态支配状态，这种支配具有民法上所有权属性，其本身就是一种法律关系，只不过这种法律关系是隐性的，不像其他法律关系表现那么明显而已。尽管有学者提出个人数据不一定属于个人所有，但是其表达的仅仅是一种状态下的表现形式，即使属于他人所有，这种所有权的获得也是基于源个人数据权人的所有权基础之上。因此，无论是从宪法、民法法律规定的正当性抑或从自然正义理论支配性的理性视角，个人对其数据的支配权具有合法性和合理性。