孙登科：个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑( 六 ) 发展|推广|综合评价|科学仪器

2.密切联系——个人数据保护法律适用的保障
“密切联系”的适用规则在我国涉外法律适用的立法中也得到相应的回应。我国的海商法、民法通则和涉外民事关系法律适用法等相关规定中都作出进一步规定。例如，海商法第269条、涉外民事关系法律适用法第2条、第6条、第19条和第41条，中华人民共和国民法通则的第145条和148条也做出相关规定。另外，我国涉外经济合同法第5条都对此作出具体规定。可见，“密切联系”的适用规则已经在我国的法律适用规则中占有重要的位置。目前，我国“密切联系”的适用规则主要用于合同、国籍、抚养及住所等几个方面，适用的范围相对来说比较窄。在传统疆域管辖为主的法律适用规则中，因为联系点相对较少，密切联系规则的适用具有一定优势。但是在互联网模式下，密切联系的范围可能被无限扩大，重心的位置不容易确定，如何适用密切联系规则是一个值得深入探讨的问题。结合我国现阶段“密切联系”的适用现状，笔者认为，在未来的个人数据保护法律适用规则，密切联系适用规则应当起到保障性的作用对个人数据法律关系中的实质正义的实现起到关键作用，应当从以下几个方面作出努力：首先，扩大密切联系适用规则的适用范围，确定密切联系在个人数据保护法律适用中地位。除了传统的合同、抚养、不当得利等领域内外，应扩大在互联网领域内的适用。尤其是针对人格、隐私、个人数据等侵权领域，让“密切联系”这一适用规则成为个人数据主体的权利救济的最后保障；其次，规范“密切联系”规则的适用标准。在考虑传统的具体内容、立法目的、政策等内容的同时，还要考虑先关的案情及案件所涉及的具体问题，包括结果的预测、当事人的期望、当事人与法院的经济成本，以及国家利益和第三人的是相关利益等因素；最后，确定“密切联系”法律适用的排除规则。尽管密切联系适用规则具有灵活性和适用性等优势，但是其仍存在一些弊端。在个人数据实体法律保护还没有形成国际共识之前，可以规定一些限制性的条款，以避免选择的重叠性和不确定。
3.意思自治——个人数据保护的有限法律适用规则
意思自治最早是由法国学者杜摩兰提出，主要确立于合同领域内，并发展为合同法律适用的首要规则。后逐渐扩展到侵权、婚姻家庭等领域。目前，有很多学者认为，在一些案件中，“应当赋予受害人适当的选择权以选择对自己有利的法律，让受害人来代替法官决定何国法律对受害人有利，更能体现一种正义的立场，达到公平的结果”，世界上许多国家在立法和私法判例中对这一适用原则都得到相应的体现。意思自治也被我国的立法给予确认。最早我国的我国涉外经济合同法第5条规定合同当事人可以自由选择是由合同的有关法律。1986年的民法通则第145条和海商法的第269条同样贯彻这一精神。我国涉外民事关系法律适用法第3条明确规定当事人可以通过明示的方式选择涉外关系适用的法律。在债权关系中，第41条规定合同领域内的意思自治，44条则是对侵权责任的法律适用做出选择，47条针对不当得利、无因管理等债权行为的法律适用也进行了相关的规定。但同时，相关的司法解释对意思自治这一适用规则又做出必要的限制。最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）中第6条规定对相关的自由选择做出必要的限制，其目的主要有两个方面：一是区别我国相关法律的规避；二是限制违反强制法规定的自由选择，同时对相关选择的效力也进行了解释。
在互联网领域内，意思自治的适用规则将会为法律的选择提供更广阔的适用空间，克服传统法律适用规则带来的弊端，有利于避免因个人数据法律关系中连结点过多引起的复杂性问题，不仅体现了对私权主体的尊重，也有利于及时高效地化解矛盾纠纷，但是意思自治应当受到必要的限制。因为在个人数据法律关系中，数据控制者、管理者或者提供数据服务者在收集或者处理个人数据时，往往采用事先拟制好的格式条款，数据个人的意思并不能得到充分的表达，有时违背当事人的意思。当然，这种情况并不否认法律适用时当事人的选择权，即使在一些格式条款中规定了管辖权，这种单方面规定效力值得商榷，如若按照格式条款中的管辖权适用，则会剥夺数据主体的诉讼权利，数据主体可能面临着二次伤害，将对数据主体极大的不公，这是法律所不能允许的。但是鉴于实际情况，笔者认为，规定的意思自治应当是有限的意思自治，是在与个人数据法律关系有联系的连结点范围内选择，而不是任意选择，更不能违反强行法的相关规定。否则，意思自治将违背其立法精神，走向其对立面。