孙登科:个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑( 五 )


个人数据与数据主体的人身权具有密不可分的关系无论各国的个人数据保护法在名称上或保护的内容上差异有多大,个人数据的界定与数据主体的人身权始终都分不开,个人数据的保护更突出对个人数据主体人身权的保护。在实践中,关于人身权的法律适用,只有少数国家或地区规定了总括性人格权或人身权的法律适用,一般适用属人法。大陆法系国家多概括性规定,人的身份和能力适用其本国法;而普通法系国家和一些南美洲国家则规定人的身份和能力适用其住所地法。这也就是说,世界各国原则上均主张人身权适用属人法。属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式,一般是用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的为其属人法。“但在理论上很少在国际私法著作中系统探讨人身权问题,特别是人身权的法律适用问题”,但也有一些国家对人身权的法律适用规则作出特别或例外的规定,例如1966年葡萄牙民法典第27条就人格权规定:“有关人格权之存在、保护即对其行使时所施加之限制,适用属人法,但是外国人或无国籍人不享有不为葡萄牙法所认可之法律保”。1979年匈牙利的国际私法令第10条规定:“个人身份和人格权依人的属人法决定,但因人格权受到侵犯所发生的请求权适用损害发生当地和当时的法律;而且,如果匈牙利的法律规定对受害人的赔偿更为有利,则依匈牙利法”。1978年奥地利联邦国际私法法规第12条规定:“人的姓名的使用,依适用于他的属人法决定,而不问其获得姓名的根据如何,但对姓名的保护,依侵权行为发生地法”。我国涉外民事关系法律适用法第15条规定:“人格权的内容法律适用权利人经常居所地法”。由此可见,由于个人数据与数据主体之间的存在重要的人身附属关系,属人法适用规则自然就应当能够成为个人数据跨境保护客体法律适用的一项重要规则。
2.从个人数据所属的法律关系探讨
诚然,对客体的适用规则的探讨都不能脱离具体的法律关系,如果说个人数据的本质属性是个人数据保护的内部法律关系,那么个人数据的合同法律关系与侵权法律关系则为个人数据保护的外部法律关系。在个人数据合同法律关系中,个人数据之所以能够作为合同法律关系调整的对象,主要是因为个人数据具有财产属性。个人数据的财产属性具有唯一性,也是个人数据的价值体现,个人数据内容的冲突并不影响个人数据的财产属性,因此,从个人数据的财产性来看,个人数据作为合同法律关系的客体本身并不存在冲突,其法律冲突主要体现在个人数据侵权法律关系中,其客体内容的冲突直接影响到个人数据法律关系主体权利义务的履行,共同包含于个人数据侵权法律关系中,但是就每一个具体法律关系来说,其客体的内容与权利义务的内容和范围总是相互统一,权利义务的履行决定着客体的保护程度,而权利义务的履行通常是客体内容支配的前提,客体的适用规则与权利义务的适用规则都应当在具体的法律关系中体现,因此,个人数据侵权法律关系的适用规则与个人数据客体的法律适用规则具有一致性。
孙登科:个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑
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三、个人数据保护法律适用规则的构建
个人数据保护法律适用规则的构建不能脱离传统的框架和原则。传统的国际私法的基本理论经过几百年的沉淀是被实践证明的科学的理论,尤其是国际私法中的法律选择方法、连结点的确立、准据法的确定等理论仍然为我们提供指引作用,制定个人数据保护法律适用规则仍然不能脱离传统理论的支撑。同时,由于传统法律适用规则在互联网领域的适用又有一定的局限性和滞后性,不能适用冲突法的发展趋势,因此,在构建中不仅要对传统的法律适用规则及时进行调整,而且对于个人数据保护中的一些新的适用规则更要大胆运用,力争制定出科学、规范的法律适用法。
(一)传统法律适用规则的借鉴
孙登科:个人数据保护法律适用规则构建的基本逻辑】1.属人法——个人数据保护法律适用的首要规则
在前文已经论述,“属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式,一般用于解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的民事法律冲突”。由于自然人的身份和能力是与人的自然属性有着密切联系,同时该能力和属性受到其生存的社会经济、政治、宗教、道德、信仰等方面条件影响,因此,各国在法律上对涉及人身权内容的适用规则都采用属人法规则。在我国相关的涉外法律适用法中,有关属人法的规定主要体现在涉外民事关系法律适用法的第2章中,专门针对民事主体的民事权利能力和行为能力,以及人格权的法律适用作出具体规定,主要体现在11条、12条和15条中。由于我国在民事法中还没有把隐私权、数据权作为一项独立的民事权利进行规定,所以在适用上还采用人格权的方法。因此,为了适用未来个人数据法律关系的适用,需要作进一步调整。众所周知,属人法规则的适用与民事主体的人身有着重要的关系,它对民事主体权利的行使起到关键性作用。从各国个人数据保护法规定的内容来看,个人数据的本质是与个人自然属性和社会属性的已知或未知的信息,是个人的人格和身份的在互联网空间内的数字化的表达形式,虽然其自身表现为0和1的虚拟数字形式,但是却指向生活中的现实个体,主要涉及数据主体的隐私、名誉、姓名、人格等内容,与个体的人身权具有密切的联系。因此,无论从形式还是从逻辑结构上看,适用法律关系当事人的国籍、住所地或惯常居所地的法都具有合理性。属人法之所以能够成为人身关系的法律首要选择,因为“属人法在时间上对自然人具有持久的决定性,这种决定性与法律的目的相关,这些目的包括对个人和第三人利益或社会利益或各国的政治利益的保护”。在空间上与自然人具有密切关联性,这种关联性是一种法律上的必然联系,而非偶然联系。在内容上与自然人的权利能力和行为能力也有着直接关系,个人数据法律关系的本质特征恰好与属人法的特征具有相同的属性。适用属人法规则并不意味着国籍、住所和惯常居所地法在适用上的平等性。通常,在选择适用上存在一定的差序格局,这种格局一方面受到国际私法理论整体发展的制约,更重要的是在经济全球化的发展趋势下,国籍法原则的局限性已经日益凸显。“当代属人法的发展出现两大发展趋势:一是本国法原则已经大为弱化,住所地法原则得到加强;二是传统的属人法领域受罪密切联系原则的影响越来越广泛”。诚然,在我国的民法通则、涉外民事关系法律适用法和相关的司法解释中,这一规则也得到了相应的体现。目前个人数据保护的法律法规还不够完善,但是从各国的个人数据保护的立法和实践的案例来看,个人数据的法律适用存在本体法律适用、个人数据合同法律适用和个人数据侵权法律适用。在某种意义上,个人数据合同关系并不是个人数据保护的主要法律关系,数据合同关系主要存在与非个人数据中,而侵权关系是个人数据保护的重要法律关系。在数据本体关系中,对数据法律关系的客体、主体的法律适用应遵循属人原则,在侵权关系中,而在互联网空间中,无论侵权行为发生地还是结果发生地都比较难以确定,因此,侵权行为地并在互联网的模式下呈现出僵化的趋势,需要密切联系原则基于补充,以达到适用的公平性,另外,这两个连结点往往与主体的住所地和惯常居所地会相一致。因此,属人原则作为个人数据法律适用的首要原则,但不排除密切联系等规则的适用。