商业惯例在ODR中的适用
事实上 ， 无论是商事惯例或者商人习惯法 ， 其核心内容是表现在国际立法和国内立法中的为世界范围内从事商事交易的当事人所普遍接受的各项原则和规则 。 中国国际贸易法专家沈达明和冯大同教授认为 ， 古代商人习惯法至少具有以下几个特点：（1）超越国界 ， 普遍适用于各国商人；（2）不是由专业的法官来掌握而是由商人自己选出的法官来掌握的；（3）程序比较简单 ， 而且不拘泥于形式；（4）强调按公平、合理的原则来处理案件 。 可以说古代商人习惯法所具有的这几个特点 ， 与当代我们想要建立的ODR机制的宗旨是不谋而合的 。 ODR机制下的纠纷双方当事人一般都物理距离较远甚至超越了国界处于不同法域；《程序规则草案》中对中立人的选任也做出了规定 ， 认为中立人不一定是具备专业法律知识的司法从业人员 ， 这一点也与商人习惯法的规定相吻合；ODR机制下的仲裁与传统仲裁相差很大 ， 其在网络空间进行突破了传统的形式和程序 ， 且更注重公平、合理地对待双方当事人 。 因此笔者认为我们可以制定一套专门适用于ODR机制的立法来解决ODR的实体法律适用问题 ， 这套立法应该是以电子商务领域的商事惯例为基础 ， 参考各国电子商务在线纠纷解决机制实务经验 。 在现实中世界最大零售商平台亚马逊很早就建立起了自己的纠纷解决机制 ， 国内的网上零售平台淘宝、京东等也存在自己的纠纷解决平台 ， 经过十几年的发展这些平台都积累了大量处理纠纷的经验、形成了相对稳定的处理规则 ， 这些经验和规则都可以为联合国贸易法委员会所借鉴 。 总结这些规则 ， 形成一套专门适用于小额纠纷领域的习惯法 ， 将其适用于ODR机制当中 ， 这样可以有效地克服国内法各异所导致的领土障碍 。
但是就目前来讲 ， 制定一整套可以适用于世界各国的商人习惯法主要的障碍还在于国家主权的观念 。 按照传统的法学理论 ， 法律与国家之间具有密不可分的联系 ， 法律是由国家制定或认可的由国家强制力保障实施的 ， 国家先于法律出现 ， 没有国家就没有法律 。 因此未获得国家许可的情况下 ， 任何国际组织都无法进行立法 ， 即使立法也不能获得“普遍承认”的效果 ， 其在国家或者国际关系范围之外也无法存在 。 因此在未来很长的一段时间内商业惯例在ODR机制下的运用还无法上升到法律 ， 更多情况下还是配合公平善意一起为ODR机制下的纠纷解决提供支持 。
总结
虚拟的互联网世界对我们的生产、生活方式都产生了深远的影响 ， 在互联网如此发达的今天 ， 网上购物既能节省时间、又可以降低成本 ， 越来越受到年轻人的青睐 。 但是这些消费方式的改变同样对我们的法律制度也产生了深远的影响 ， 促使各种法律发生变革 ， 甚至改变了传统情况下消费者和经营者之间的地位 。 目前来讲ODR在我国的发展还处于初步阶段 ， 虽有一定的基础但远远没有普及 。 如今电子商务立法工作已经完成 ， 我们国家应该尽快建立起ODR平台 ， 与国际社会一道设立跨地区的网上争议解决平台 ， 在法律适用方面中立人仲裁应当首先依据当事人之间的合同条款 ， 并考虑到所有适用的商业惯例 ， 最后依据“公平善意”做出裁决 。

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