穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究( 三 ) 穆帅上海对外经贸大学法学院

综上所述，笔者认为由于一套相关的统一实体法律体系尚未建立，若想实现联合国贸易法委员会针对ODR的目标，我们必须来绕开一国强制法规定。此时适用国际惯例，赋予法官以“公平善意”为限度的自由裁量权，不失为一种过渡的好方法，同时在大陆法系国家，如果没有相关的国内法和国际条约的规定，其在适用国际商事惯例中的自由裁量权也是有限的，纵观国际商事仲裁庭的判决，其超出合理范围进行裁判的可能性较小。
三、ODR背景下的公平善意
公平善意的法律内涵
“公平善意”作为国际法上一般法律原则，在实践中解决了很多难题。其充分地发挥了一般法律原则填补法律空白、平衡争议双方利益关系的“造法”功能，并且成功解决了当今世界上不少重大、复杂的贸易争端案件，一般来讲我们认为“公平善意”至少包含：公平、善意、禁止反言和默认、条约必须信守、不滥用权利这五项内涵。
关于“公平善意” ，在现行可查阅的文本中，其最早出现于《国际法院规约》第38条第2款的规定中：以“公平善意”做出决定使得国际法院被允许适用法律和公平的重大原则以及被各国所承认的一般法律原则。关于“公平善意”的解释我们可参考布莱克法律词典中给出的释义：“善意，即包括以下因素的思想状态：1.信念或目的的真实；2.对某一项责任或义务的忠诚；3.对规则某项贸易或生意的合理商业标准的遵从；4.毫无欺诈或谋取过分利益的意图。 ”事实上对“公平善意”原则真正的发扬光大其实是在国际商事仲裁之中，近些年的国际商事仲裁裁决我们可以将其大致分为“友好仲裁”以及依法仲裁两种情况，又由于国际商事仲裁相对于在一国进行法院诉讼而言，其自身具有灵活、高效等特点，越来越受到各方当事人的青睐，这也促进了“友好仲裁”理论的快速发展。由于目前国际上并未对“公平善意”和“友好仲裁”进行精确区分，笔者采用国际通说将“友好仲裁”释为依照“公平善意”原则处理案件。
公平善意原则在ODR中的适用
“公平善意”原则在友好仲裁中所起到的最大作用便是补充了依法仲裁的方式，维护了公平公正。有学者指出依“公平善意”原则进行仲裁的最大价值就在于弥补现有法律规则的漏洞、解决法律之间的冲突以及纠正严格适用法律所带来的不公正。同样对于电子商务而言，其很大的一个特点就是变化性强，不稳定。而法律最大的特点恰恰便是稳定，一部法律的朝令夕改往往会带给人民危机感，使本国公民无法根据现行法律选择自身行为方式。而伴随这种稳定性而来的便是法律在一定程度上的滞后性，无法适应复杂多变的网络环境，因此我们必须要找出一个合理的途径来弥补这一不足，显然“友好仲裁”便可以在很大程度上弥补这一缺陷。另外一国的国内法具有与生俱来的地域性，不仅未必适合解决跨国商事争议，而且一般会造成仲裁当事人一方适用国内法，另一方适用他国法的不平等的现象。因此将“公平善意”适用于ODR机制中可以在一定程度上提升该机制的公平价值。
适用“公平善意”原则的另一个重要价值就是效益，国际商事仲裁之所以会越来越受到各国人民的青睐，就是因为其很大程度上的自主性和灵活性，这里的自主性显然包括仲裁中的“意思自治原则” ，在一件仲裁案件中双方当事人可以就其争议的解决方式做约定，可以选取其信任的仲裁员、仲裁规则、仲裁可适用的法律等。当然也可以授权冲裁庭依据“公平善意”对其争议做出裁决，这种做法在一定程度上摆脱了特定国家国内法的约束和限制，反映和尊重了当事人的意志，符合当事人的价值追求。
尽管这种友好仲裁制度已经被大多数国家肯定，但是在联合国贸易法委员会第三工作小组的会议议程中多数人还是认为“公平善意”的原则过于抽象，若在最后文本中规定该原则，给予中立人的自由裁量权会过大，会使案件的处理结果具有不可预见性，因此最后也将该原则放入了方括号中。也正基于此，有学者试图通过研究“公平善意”中多公平才是公平这一问题来对该原则进行细化。但笔者认为这并不是ODR机制在法律适用方面应当做的努力，我们首先应当明确我们设立这个制度的根本目的就是为了应对伴随电子商务的普及而突然出现的大量低值交易纠纷，并且高效、快捷的处理这些纠纷。我们更多地应该为“友好仲裁”制度本身的适用寻求理论依据，改善实体法律适用的选择程序，使纠纷当事人能够尽快从纠纷的枷锁中摆脱，降低他们的谈判成本，加速协议的达成。在“解决国家与他国国民间争端的中心”仲裁中，我们很少可以看到仲裁裁决适用“公平善意”条款，虽然他与私人仲裁相比更有可能发生没有法律规则可以适用的情况。这是由于其主体的特殊性和所裁判标的的巨大性、重要性所决定的。而在ODR机制中争议双方是跨国界的消费者和经营者，其争议的标的往往很低，他们通常不具备专业的法律知识，并且他们也不希望付出高昂的成本聘请律师来解决纠纷。因此对他们来说，他们希望获得的就是一个平衡双方权益后的、“公平善意”的仲裁裁决，因此我们要认清“公平善意”原则在ODR机制中的巨大价值，努力发挥其在处理大量低值交易时的优势。