穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究穆帅上海对外经贸大学法学院

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穆帅
上海对外经贸大学法学院硕士研究生
内容摘要
ABSTRACT
针对传统纠纷解决方式无法有效解决目前出现的大量低价值跨境销售或服务合同争议，联合国贸易法委员会对使用信息和通信技术工具解决此类纠纷进行过一次广泛的讨论，并使在线纠纷争端解决机制成为一种纠纷解决的替代性选择。在法律适用方面，为实现在线纠纷解决机制ODR快捷、高效解决跨境低价值交易纠纷的目的，应当放弃传统冲突法解决方法，转而以国际法上的一般法律原则“善意原则”为基础，广泛采取公平原则、行为守则、统一通用规则等简单、灵活的规则并考虑一切与纠纷有关的商业惯例来裁决案件，从而避免在解释适用法相关规则时可能出现的复杂问题而导致最终适用法律的困难。

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在跨境电子商务迅猛发展的今天，由于大量的跨国界、跨法域的交易引起了大量的跨国界、跨法域的民商事纠纷。而面对这些大量的低值交易，无论是对于消费者还是经营者而言传统的司法追诉机制所消耗的时间、精力和金钱数额都十分巨大，甚至在某些情况下的诉讼成本远超商品本身价值。因此为了更加便捷、高效和经济地解决这些争议，联合国国际贸易法委员会第三工作小组针对“在线纠纷解决机制”（以下简称ODR）制定了《程序规则草案》以及《关于网上争议解决的技术指引》（以下简称技术指引），以期望能在全球建立一套可以统一实行的规则，来便捷、高效地解决目前大量低值跨境电子商务交易引发的纠纷。在《程序规则草案》中关于法律适用是这样规定的：《程序规则草案》的法律适用将以合同条款为基础，考虑相关事实和情形做出［公平善意］的决定，［并应考虑到交易所使用的任何商业惯］。
虽然在最后会议讨论中将“公平善意”和“商业惯例”加上了方括号，但是作为联合国贸易法委员会所颁布的适用于整个电子商务领域的统一规则，我们仍有理由认为深入研究有关电子商务的法律适用问题如：“公平善意”“商业惯例”在ODR机制背景下的适用问题是非常有必要的。这些研究都会为日后我国对照《程序规则草案》进行相关国内立法提供借鉴与理论支持。
一、ODR在实体法律适用方面经历的发展阶段
在实体法律适用的方面，《程序规则草案》在工作组漫长的会议过程中大致经历了三个阶段的变化，在第一个阶段中其规定：“纠纷当事人可以在合同中事先约定适用的法律，或在纠纷发生后自行协商确定适用的法律。如果既不存在相关事前约定，事后也未能达成合意则根据仲裁地的冲突法规则来确定应该适用的法律。 ”事实上，第一阶段的这种做法在实务操作中很难实现，原因在于当今世界各国法律文化、法律背景大相径庭，各国对消费者的保护程度也参差不齐。如对消费者保护水平较高的欧盟来讲，欧盟的相关法律并不承认争议前仲裁裁决的效力，其认为这种争议前约定适用法律的做法侵害了其消费者的合法权利，对于不具备专业法律知识的消费者而言这种做法更类似于一种“霸王条款” 。因此，在其后的会议上欧盟提出了争议解决的“双轨制制度” ，以当事人双方所在国家是否承认争议前仲裁裁决效力来将不同法域的纠纷分为双轨道处理，从而保证其消费者权利不受侵害。
在第二阶段的工作组会议过程中，很多代表团达成了共识，认为应该注重消费者权益的保护，应该将中立人行为守则、公平原则、统一通用实体规则作为案件裁决的基础。因此其在《程序规则草案》第一稿中规定：“在所有案件中，中立人应该按照合同条款，在考虑到任何相关事实和情况下做出决定，并考虑到适用于有关交易的任何商业惯例。 ”但在之后的会议中，由于对于商业惯例的适用意见存在较大的分歧，因此在第二稿中秘书处将其置于了方括号中，以便后续讨论。
在第三阶段的工作中会议过程中，工作组提出在确定实体法律适用中可以增加公平善意原则，公平善意原则的增加是指中立人可以仅依据其认为公正、善意的原则而不参照任何特定的法律体系裁决争议纠纷，以实现高效便捷、合理和公平的目标。显然这样的提法赋予了过大的自由裁量权给中立人，又由于在中立人的选任方面规定中立人并不一定是具有专业法律背景的人员，那么这样的法律适用规定就一定会导致相似纠纷处理结果的差异，从而最终导致ODR处理案件结果的不稳定性和不可预期性。因此最终公平善意也被放入了方括号中。