穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究( 二 ) 穆帅上海对外经贸大学法学院

在经历过三个阶段的探讨和发展之后，参与讨论的各国代表以及法学家们仍然对ODR机制法律适用问题分歧很大。各国国情的不同也会影响法律适用。例如关于ODR的裁决偏向问题，目前来讲大多数国家理所应当的将电子商务中的消费者全部归于了弱势者的地位，而事实上在电子商务中消费者的地位并不完全同线下一样，在某些情况下消费者和经营者之间的地位很难界定，尤其是在大量低值交易中，很多经营者属于微小的个体经营者，消费者在交易过程中有时也会利用现行立法偏向性优势，滥用手中权力，给微小个体经营者造成损失。但最终各方代表还是一道形成了文件，在《程序规则草案》中关于实体法律适用问题的最终规定为：“所有案件中，中立人应当根据合同条款，在考虑到任何相关事实和情形的情况下，作出“公平善意”的决定， “并考虑到交易所适用的任何商业惯例” 。
二、传统国际私法规则遭遇的困境
传统国际私法规则在电子商务领域所遭遇的困境主要是两种，其一是最密切联系原则的难以适用，其二是准据法的缺失。
最密切联系原则的无法适用
一般来讲在涉外民商事仲裁当中，如果双方当事人都未选择准据法的情况下，仲裁员一般会根据最密切联系原则来确定裁判所应该适用的法律。最密切联系原则，又被称为“最强联系原则” ，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系中的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或者有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用。而在电子商务交易之中，合同的形成是根据电子数据的线上传输与交换，我们可以在任何地点，任何时间利用手机或电脑对商品进行下单购买，这就导致传统领域的连结因素如：合同签订地、合同履行地、当事人住所地等一切连结点都变得没有意义。我们很难确认到底哪一个因素与所争议案件具有更加紧密的联系。因此有学者指出：在此种情况下单纯的运用最密切联系原则会使法官无所适从，从而使该原则的适用走向另一个极端——成为法官适用本国法的一种借口或者造成一种无法可依的局面。此时我们还可以考虑使用“特征性履行”理论来对最密切联系原则加以限制，以期能够取得更好的效果。
特征性履行原则在大陆法系国家往往被认为是最密切原则在合同履行领域的一个细化，其目的在于增强最密切联系原则的可操作性，并在一定程度上防止最密切联系原则的滥用。特征性履行原则又称为“特征性债务原则” ，由瑞士学者施尼泽最早提出，其指出在国际合同中哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人的住所地法或者营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律。利用该原则解决涉外民商事合同纠纷的方法即“特征性履行方法” ，在实际应用中分为两个步骤进行：1.确定一项合同中的特征性履行行为；2.找到该特征性履行行为地。这种方法在国际私法实践中被反复适用，具体到本文提及的电子商务领域，有学者曾把电子商务中信息产品的交易划分为以下几个不同阶段：（1）卖方将商品发送到当地ISP；（2）商品在若干ISP传递的过程；（3）商品传递到买方所在地的ISP；（4）从买方所在地的ISP传递到买方的电脑上。同样在这样一个信息产品的交易过程中，我们很难去确定哪一个步骤是特征性履行，因为不同的ISP都可以视为合同的履行地。如果说信息产品是特例，对于实体产品来讲，其与线下交易有一个很大的区别就是，产品的交付不可能是即时的，全部需要运输，那么此时该民商事活动的顺利完成与否，不仅要依靠卖家的诚实守信义务，还要依赖于物流的安全，同时买家还存在一个及时验货取货的义务。在这些情况下，就会产生比线下交易更多的纠纷，我们同样难以确定哪种行为才是特征性履行行为，似乎每一种行为都会对交易的完成起着至关重要的作用。因此在这些情况下，特征性履行的区分将不再具有意义。
冲突规范所指向的准据法缺失
根据传统的国际私法冲突规则，若我们将有待解决的跨国民商事争议法律关系指向了某一个国家的法律，那么该被指向的国家是否一定就具有电子商务方面的立法呢？当今世界各国经济状况发展迥异，立法进程更是大相径庭。 2018年8月31日，十三届全国人大常委会表决通过了第一部电子商务法，并于2019年1月1日起生效。那么也就是说在这之前如果经冲突规则选择后中国法被确认为准据法，该准据法会出现“落空”的情况，即使该国家存在电子商务立法，那么该法律中也不一定会包含ODR所需要的一切规则。所以即使我们运用现有的冲突规范确定了适用哪一个国家的法律作为准据法，最后可能这一切都是徒劳的，而这个过程本身就与ODR所期望建立的一套便捷、高效的争端解决机制的宗旨相违背。