穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究( 四 ) 穆帅上海对外经贸大学法学院

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公平善意原则在ODR中的限制
既然我们将ODR机制定位成诉讼或者ADR的一种替代性机制，用其来解决低价值的、双方当事人物理距离较远的民商事网络纠纷，就必然要求我们要把该机制设计的便捷、高效。而为了实现这一目的，在法律适用方面我们就不能将其设计的那么严格，但是同样我们必须注意到的是，一旦我们放开了关于ODR机制的法律适用问题，很有可能也会造成双方当事人滥用ODR程序，造成仲裁员的裁决完全游离于法律之外，甚至与法律的规定背道而驰。因此同样我们必须对“公平善意”原则在ODR中的适用作出一定限制，以防止其被滥用。
在实践中各国立法和仲裁庭也都对友好仲裁的适用做了限制性规定，如1985年的《国际商事仲裁示范法》第28条第4款就规定：在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑适用于该项交易的贸易惯例作出规定。具体而言在ODR机制中我们使用“公平善意”原则进行仲裁时至少要对其作出以下限制：
首先，依“公平善意”进行仲裁必须得到纠纷双方当事人的明确授权。这其实也是当今世界各国的惯例，例如《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第7条第2款规定，在当事人的明确授权下，还必须根据适用于仲裁程序的法律允许这样做时，仲裁庭才可以作为友好仲裁人进行仲裁。因为当事人一旦授权仲裁员可依“公平善意”仲裁，就意味着仲裁员可以不依照任何一个国家的法律，而仅仅依据自己内心的公平正义做出裁决，且该裁决具有可执行性。对于这种风险，应当是当事人意思自治的结果。
其次，依“公平善意”进行仲裁的结果不能违反公共秩序。之所以要进行这样限制最重要的原因还是考虑到仲裁裁决结果的执行，因为根据《纽约公约》的规定，一项裁决如果违反公共秩序则不能依据《纽约公约》得到执行，那么一项不能得到执行的裁决对于当事人显然是没有意义的。有些仲裁庭还规定依据友好仲裁进行裁决不能违反仲裁地的强行性法规，对于这一要求是否可以适用于电子商务领域还有待考究，因为ODR机制下双方当事人的仲裁是在互联网空间下配合中立人进行的，并没有传统意义上的仲裁地，因此对于这一要求不适宜在ODR机制中体现。
最后，依“公平善意”进行仲裁时还应该依据合同条款并考虑可使用的任何商业惯例。合同条款是当事人意思自治的具体体现，理应得到仲裁庭的尊重。当事人虽然授权了中立人依“公平善意”进行仲裁，但这并不意味中立人可以任意改变其合同条款项下的根本权利义务。仲裁员的权利，仅仅在于依照其内心的公平正义，来对合同的效力进行适当的调整，以期解决纠纷。但同时ODR背景下的合同条款大多为格式合同，笔者认为其中关于限制消费者权利，扩大经营者权利的条款理应得到排除适用。关于商业惯例的具体适用，由于其是在漫长的商业交往中形成的一套稳定的规则，对于当事人来讲是有极强的适用性的，本文将在后续部分继续介绍，在此不再赘述。
【穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究】四、ODR背景下的商业惯例适用
商业惯例与公平善意的关系
商业惯例一般是指在国际交往中逐渐形成的不成文原则、规则和习惯做法；它最初在某些国家或地区采用，后逐渐为各国接受和沿用，最后成为国际通行的惯例。国际惯例事实上最早起源于中世纪的商人习惯法，目前学界将商人习惯法的概念定义为：在国际贸易交往中逐渐自发产生的，到目前仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的，独立于国际公法与国内法之外的，支配国际贸易合同当事人权利与义务的法律。有学者认为采用ODR模式可以避免当事人因法律适用问题产生分歧，因为可以直接适用于商人习惯法解决争议。
由商业惯例和商人习惯法的定义中我们不难看出，如果一起案件纠纷的双方当事人没有授权仲裁庭依据商业惯例进行仲裁，那么仲裁员在进行裁判的时候也理应考虑商业惯例，因为其对于某些特定类型的纠纷是具有约束力的，在这一点上其与依据“公平善意”仲裁有很大不同。另外在范围大小上，当一名仲裁员依据商业惯例进行仲裁时，商业惯例所具有的内涵本身来讲就包括公平善意等一般法律原则，也就是说当纠纷双方当事人授权允许进行友好仲裁时我们可以同时适用商业惯例，但是当当事人仅仅授权适用商业惯例或未授权时，我们则不能依据公平善意进行仲裁。