王利明教授：有关合同无效的几个重大问题 | 讲座全文隆安律师。经过系统的法学教育和严格的

王利明教授：有关合同无效的几个重大问题 | 讲座全文

2017-11-24 正义天平正义天平

正义天平

无效为什么这么重要？首先是因为现在民事案件占了全国每年1000万案件的86%，这就是说一年我们有将近860万件案件是民事案件。而民事案件中，据统计，我手上的数字是将近有一半涉及到合同。在合同案件中，又有几乎10%到15%是属于无效合同的案件。

所以，无效合同的类型比较多，数量在整个民事案件中应该说是非常高的。有人统计这些案件所涉及的金额一年接近3000到4000亿。所以说如此庞大的这样一些合同无效案件，涉及的法律问题非常多，需要我们认真探讨。

一、处理合同无效案件所应坚持的原则和理念

首先我们必须要讨论的第一个问题，我们处理无效合同纠纷，应当坚持的原则理念。也就是说，我们在观察、分析这些合同无效的案件，应当秉持一种什么样的理念或者价值判断，这是很重要的。

（一）鼓励交易的原则

在最初起草《合同法》的时候，当时合同无效的案件已经超过了30%，在很多地方已经达到了50%。正是因为看到这么严重的、大量的宣告合同无效的案件，所以我们认为，这种现象与市场经济的内在需要完全是背道而驰的。

因为宣告一个合同无效，实际上就是消灭一个交易，而消灭交易实际上与市场经济所要求的鼓励交易正好是相反的。市场其实就是一个平台，在这个平台里面每天都重复发生着各种交易，甚至有人说市场本身就是一种交易，它是无数的交易的总和。所以市场的内在需求就是尽可能的鼓励交易。

也只有通过鼓励交易才能促进市场和市场经济的发展。如果我们过多地消灭交易，实际上就是在限制、束缚市场的发展。从社会财富的创造来说，只有鼓励交易才能最大限度地鼓励财富的创造。美国著名经济分析法学家波斯纳有一个非常著名的公式，准确地描述了为什么合同法要以鼓励交易为目标。

他假设：如果一批货在甲手上，甲认为货物只值100元，乙认为这批货对他来说价值150元，那么甲乙之间如果以125元成交的话，波斯纳认为这是最有效率的。因为双方都从交易中获益，各赚取了25元，实现双赢。同时整个社会也从中受益了。

再假设如果丙认为这批货对他来说价值200元，那么丙和乙如果达成175元的成交协议，他认为这也是最有效率的，丙和乙也都从交易里获取了25元。从这个公式里面波斯纳提出了一个很著名的理论：如果甲仅仅把这批货物当做100元看待的时候，他可能只能把货物当作100元使用。但是乙把他看做150元时，那么乙一定比甲能够更有效率地来利用这批货物。

而当丙把货物当作200元的时候，他一定是比甲和乙更有效利用这批货物的人。所以波斯纳说，只有通过自愿的交易才能实现资源最优化配置，才能使财富向最有效率地利用它的人手中转化，才能促进社会财产最有效率地利用，并使社会财富得到增长。

所以他的结论就是一定要鼓励交易。在《合同法》起草时，我当时为了配合《合同法》的起草，专门写了一篇文章，论证《合同法》的目标是鼓励交易。这在当时可能是最早提出这个观点的。我认为，整个《合同法》的目标就是鼓励交易，这才是市场经济所要求的合同法。

后来，我们在整个合同无效制度的设计里面，应该说是充分贯彻了这个理念。合同的解除、违约责任等等这些制度都贯彻了鼓励交易原则。比如说合同解除里面，我们之所以要引进根本违约制度来限制合同的解除，是因为解除合同也是消灭交易，应当通过根本违约制度来限制合同的解除。

就合同无效制度而言，《合同法》的一个重大变化就是，《合同法》第52条针对原来《民法通则》关于无效民事法律行为的要件作了严格的限制，这就是将无效合同的范围予以限定，而不是像《民法通则》那样泛泛地规定为违反法律的合同，因为违反法律范围太宽了。

按照很多解释，"法律"违反可以把地方性法规、部门规章、甚至红头文件涵盖进来。但是《合同法》把它限制在"违反法律、行政法规"，只限于这两种，并且特别加上了一个限定词，就是强制性规定。

这是一个重大的进步，严格限制了无效合同的范围。其背后贯彻的基本理念就是鼓励交易，限制解除、限制宣告无效、限制无效的范围，从而鼓励交易。这就是合同法无效制度首先必须要贯彻的重要理念

（二）合同自由（或者说意思自治）原则

合同自由，是《合同法》的基本原则。无效本质上就是对当事人合同自由和意思自治的一种限制和干预。从整个合同法发展的进程可以看出，实际上整个近代合同法都是在合同自由（或者意思自治）和国家干预（包括无效制度）两者之间发生的一种冲突和博弈。

从19世纪过度强调合同自由，到国家干预的强化，合同无效其实是在扩张。这个过程背后其实就是这两者之间的冲突。无效本身表明当事人的意思自治已经超过了法律圈定的界限。

按照合同自由，当事人可以依据自己的意志去从事各种民事法律行为，并且只要在法律规定的范围内，那么法律赋予当事人自由缔结合同的权利。如果当事人的意志超出了法律规定的范围，这时，就要通过无效制度来进行干预。

所以，可以看出，在整个合同制度里面，无效制度就是对合同自由的一种干预，一种对当事人越界的否定性评价。但是，这是我们必须要强调的，市场经济所要求的最基本的理念、最本质的要求仍然是合同自由，这是整个合同制度的基础。

只有充分地鼓励合同自由和意思自治，才能够有市场的繁荣和发展。所以，它是民法和整个合同法的基础，而无效只是在特殊情况下，对超过法律规定的界限的合同行为的一种纠正。

所以，在判断一个合同是否无效时，我们首先要考虑的，不应是从一开始就怀疑合同是不是无效的，而应是这个合同是不是有效的。合同自由原则要求我们秉持这样一个基本理念。

我们过去在调研的时候发现很多法官处理合同案件时，看到合同之后的第一反应就是合同是不是无效的，我认为这个看法是不妥当的。我们看待任何一个合同纠纷，首先要想的是这个合同是不是有效的，无效应是特殊的、例外的。

我尤其强调的是，一个合同既可能是有效，又可能是无效的时候，按照合同自由原则，应当尽可能把它解释为有效。因为只有把它解释为有效，才符合鼓励交易的原则，才符合合同自由的原则。

因为我们推定当事人的真实意图不是去从事无效的交易行为，而是去从事一个合法的行为。所以，我们应当按照合同自由原则，尽可能把它解释为有效。如果我们没有充分且正当的理由，原则上应认定这个合同是有效的，而不是无效的。

在法律没有明确规定的情况下，如果我们找不出充分的，就像我们下面要谈到的是不是真正违反了公序良俗或说公共利益，找不出充分正当的理由的时候，我们应当尽量地把它解释为有效。这就是我们应当秉持的第二个重要的价值理念。

（三）公序良俗原则

公序良俗原则，也有人把它称为公共利益的原则。在整个无效制度的判断过程中，公序良俗（或者说公共利益）实际上发挥着两个方面的作用。

第一个作用就是它发挥着兜底性功能，这就是说，当法律没有对某一种合同是否应当无效设定了明确的规则之后，或者某一种合同是否无效找不到现行法律作为对应的依据来判断时，就需要借助公序良俗原则来判断、解释合同，判断其是不是应当因为违反了公共利益和公序良俗而被认定为无效。

在这个意义上，它确实具有一定的兜底性的作用，弥补了法律规定的不足。我们刚才讲到了，法律确实给当事人的意志设定了一个界限，这就是画了一个圆圈，但是，民事行为是纷繁复杂的，交易也是日新月异的，所以法律不可能对当事人的每一种行为都设置了准确的界限和标准。

所以大量的还需要借助公共利益这样的弹性条款来弥补法律规定的不足。所以在很多情况下，合同可能并没有违反法律现行的规定，但因为损害了公共利益，按照《合同法》第52条，应当被宣告无效。

这里我也想跟大家解释一下，《合同法》第52条把公共利益放在第四项，而不是放在最后一项。最后一项是什么呢？是法律、行政法规的强制性规定。这个排列是有明确的立法意图的。这就是说，在无效合同这个制度里面，最终起兜底条款作用的还不是公共利益，而是法律、行政法规的强制性规定。

这个不是一个简单的排列，而是经过了反复的讨论。所以要特别注意，《合同法》的很多条款在排到最后一项的时候，可能就是兜底性的条款。比如《合同法》第92条关于合同的解除的规定，为什么要把根本违约放到《合同法》第92条最后一项来规定，就是因为根本违约是作为兜底性条款而存在的。

同样，在规定合同无效的第52条里面，为什么把法律、行政法规的强制新规定作为兜底条款？是因为这项规定才真正是最终的兜底条款。我们刚才讲的公共利益也有兜底性作用，但是我们认为，它在很大程度上起到的还是弥补的作用。

有人认为《合同法》这一规定不合理，认为只有公共利益才是最终的兜底条款。不少学者持这种观点，对《合同法》提出了批评。这里我也想简单解释一下，为什么《合同法》没有把公共利益作为最终的兜底条款？一个重要的原因就是因为公共利益是一个弹性条款，也是一个开放的、变动的、充满弹性的条款。

如果把公共利益作为最终的兜底条款，就可能会给法官太大的自由裁量权，甚至使得整个无效制度的规则最后变得极不确定。在大量的合同纠纷案件，最后法官都可能以公共利益来解释为无效。

这样一来，可能就又回到了《民法通则》时代了。那个时代，我们把法律、违法的概念解释得太宽了，所以导致了大量的无效合同产生。如果我们再把公共利益这个概念作为兜底条款，那么也会产生同样的问题。所以，这就是《合同法》要作出这种选择的原因。

在《合同法》的在无效制度上，公共利益还发挥着另外一种功能，这就是利益衡量的功能。就利益衡量来说，因为公共利益常常有可能和合同自由、私法自治发生冲突。

因为私法自治、合同自由尊重的还是个人的意志和利益。但是公共利益要求尊重的是不特定的多数人的利益，在一定程度上是社会上不特定的多数人的利益。这两种利益在很多情况下是冲突的。这个时候，公共利益就可能成为法官在个案里面进行利益衡量的重要标准。

比如，政府现在颁布了房屋限购令，违反限购令的合同是否都是当然无效的？显然，限购令本身不是法律、行政法规的强制性规定，还不能纳入到《合同法》第52条第5款中。

但是我们也不能说，违反了限购令的合同都仍然是有效的，这样的话政府的规定就没有任何意义了。究竟应该是有效还是无效？我的看法是，实际上法官就要从个案进行考虑，用公共利益来进行利益衡量，看在特定的个案里面，究竟判定合同无效更有利于维护公共利益或者实现社会利益，还是判定为有效更合适。

应该给法官这样一种利益衡量的空间进行考量。这个时候，公共利益这个概念在这种情况下就发挥了它作用。这是我想谈的第一个问题。

二、无效合同的判断标准

第二个问题，就是和我们讲的第一个问题有密切关系的关于无效合同的判断标准。刚才讲到了，《合同法》已经把《民法通则》的规定作了一个细化的处理，从而准确地界定了无效合同的判断标准。

（一）必须违反了"法律、行政法规"中的强制性规定

我们在判断任何一个无效合同的时候，首先要遵循的判断标准就是法律和行政法规的规定，而不能以地方性法规和行政规章作为判断无效的依据。但是在实践中，很多法官都问到这个问题。

这是因为法律、行政法规的强制性规定有时候很难找到，或者过于原则，大量真正针对具体个案能够具体适用的都是行政规章和地方性法规。这时，判决能否援引，或说能否把地方性法规和行政规章作为判断无效的依据？我认为，我们在原则上不能以地方性法规、行政规章作为依据。

但是，这并不是说地方性法规和行政规章的规定是毫无意义的，其在判断无效的过程中并非不起任何作用。我认为，地方性法规和行政规章如果要在处理确定无效合同中发挥作用，只有在如下这几种情况中才是有意义的，其在裁判中才可以援引的。

1. 有上位法作为依据。这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果我们可以论证有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么这个时候，我认为地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。

比如说，前几天一个律师问到我这个案子，在一个研发药品的合同中，国家有关规定研发药品的机构必须要有研发的资质，但是资质的具体要求是规定在药监局颁布的行政规章之中的，法律里面并没有明确规定研发药品的资质。

可是我们知道，《药品管理法》中有相应的规定。我认为，如果我们能把药监局的行政规章的规定和《药品管理法》里有关的规则看作一个整体，这是可以把它直接作为判断无效的标准和依据来对待的。

这就需要我们论证，它是不是上位法的具体化？他们内在的逻辑联系究竟在哪里？

2. 是否有上位法的授权。上位法的授权有时候可能是笼统的，只是授权某某部门来解释，授权某一个机关来解释。这种授权是否可以认为就是上位法的具体化？我认为是可以考虑的。

这就意味着立法机关已经明确指出了一旦被授权机关作出相关的规定，就是上位法的具体化，将和上位法构成一个完整的整体。

3. 公共利益的标准。这一点我们在下面还要讨论。就是如果违反地方性法规和规章，将导致对公共利益的损害，我们也可以援引这一规定，将其作为合同无效的判断标准。

但论证的时候，不能仅仅解释说存在这个规范，还要进一步解释其损害了公共利益。在好几个案件里面，法官都通过这样解释。这也是一个标准。

（二）违反强制性规定

我们刚才谈到了，强制性规定的标准，比原来笼统的违法的概念已经是大大地进了一步，实现了对无效范围的严格限制。因为合同法主要是任意法，《合同法》中的强制性规定是非常少的。

因此，在判断一个合同是有效还是无效的时候，很多情况下是不能从《合同法》本身去寻找根据的，还应当从其他特别法中去寻找强制性规定。这就决定了在无效的裁判依据里面，大量的还不是合同法，如果它是强制性规定，可能是要援引特别法。

（三）必须违反了强制性规定中的效力性规范

这个判断标准也是我们要重点讨论的，明确"强制性规定"标准已经是《合同法》的一个重大进步。但是在我国，红头文件确实太多，行政法规也大量存在，而且行政法规里面的强制性规定也是大量存在的。如果要将违反这些规定的合同都做无效处理，那么无效合同的范围依然是非常宽泛的。

所以在《合同法》出台之后，我们就意识到这个问题，也感觉到《合同法》的这一规定还是有局限。从《合同法》出台之后，我个人也是一直在呼吁，还需要在强制性规范中区分效力性规定和一般的强制性规定。

如果仅仅只是违反一般的强制性规定，不应当导致无效。而只有在违反了强制性规定中的效力性规定的情况下，才能宣告合同无效。这个看法后来被《合同法司法解释》（二）第16条采纳。

采纳这个规则，就是要求进一步细分一般强制性规定和效力性规定，背后的理念仍然还是鼓励交易和尊重合同自由。现在我们需要讨论的问题是，如何判断效力性规定？如何区分效力性规定和一般性规定？

这确实是《合同法》的新问题，也确实是《合同法》中一个非常重大的理论问题。笼统地讲，所谓效力性规范，就是指违反了那些直接决定合同效力的法律法规的规定。

那么，什么是"直接决定合同效力"的规范或规定？我认为，这个问题不是定义就能解决的。它需要借助个案才能进行判断。但是在理论上还是可以进行一些类型化处理，可以找到一些判断的标准。我个人认为，可以从如下几个方面来考虑。

首先，法律法规已经明确指明违反这种规定将导致合同无效的，或者明确指明了一旦违反这种规范，合同将不成立或无效。如果法律已经明确规定了合同无效的，那么显而易见这就是效力性规范。这种规定虽然比较少，但也是存在的，大家可以去查找。

第二个判断标准就是要借助立法目的的解释来判断。这就是说，在法律法规没有明确规定违反规则将导致合同无效的情况下，我们必须要考察法律设置这一规则的目的是究竟什么。

尤其应当判断的是，法律设置这个规则，究竟是为了行政管理的需要，还是针对具体的合同行为而设置的规范？如果单纯只是出于行政管理的需要，实质上也不涉及公共利益的，我认为，还不能将其看作是效力性规范。

《最高人民法院公报》上有个案例，这个案例里面，法官提出《保险法》和《证券法》中有关保险业和证券业从业资格的规定，不仅仅是管理的需要。仅是出于管理的需要，那么这一规定还不能说是效力性规范。这一规定已经不单纯是管理问题，还涉及到公共利益、市场秩序的维护等等问题，所以这是一个效力性规范。

这里就考虑到了以法律规定的目的是否是为了进行管理作为标准。我觉得这个看法是有道理的。比如说，不少法律规定都禁止建筑施工合同的施工人贷资建造。这个规则毫无疑问是一个强制性规定，即不允许施工人自己贷资来建造房屋。

但这个规则主要还是一种管理的需要，本质上它不涉及公共利益的问题，也不是直接针对合同行为、合同内容本身作出的规定。这就是我们要考虑的第二个因素，即法律规定是否直接涉及合同内容本身的判断。一个贷资新建的问题，它没有反映到合同里面去。

所以对这个问题的禁止性规定，不是强制性规范直接针对合同本身所作出的规范。所以从立法目的上看，立法者并没将它看作是效力性规范。既然它不是针对合同本身，所以我们不能说它是效力性规范。效力性规范一定是和合同本身内容联系在一起的。这也是我想强调的。

第三点就是我们在判断是不是效力性规范的时候，要坚持公共利益的标准。公共利益作为判断效力性规范的标准，它可以出现在两种情况，第一种是法律没有规定，必须用公共利益进行弥补。

大量案件都涉及到这样的问题。比如刚才提到的保险业从业资格的规定，法律没有说它是效力性规范还是一般的强制性规范。但是如果能够解释、论证出如果违反了保险业从业资格的规则将会损害公共利益，损害交易的安全和秩序，那么可以认为它就是一个效力性规范。这就是用公共利益进行弥补的作用。

其次就是法律虽然有规定但不清楚其是不是效力性规则，尤其是法律本身在发展变化，过去的强制性规定运用到今天仍然作为效力性规范来对待，可能已经不合理了。这个时候可能也需要用公共利益这个概念来进行利益衡量，解释、重新考量其是否为效力性规范。我们知道，我们国家历来禁止企业之间进行借贷。

大家可以看到，大量的无效合同都涉及企业之间相互借贷。长期以来，大家都不怀疑这个规则是效力性规范。但是到今天，随着市场的发展，这个规则可能也要发生一些演变。

所以我看到，在不少的案件里面，法官认为，企业仅以它的自由资金来借给他人，既不影响到公共利益也不损害公共利益时，这个合同应该是有效的。

实际上，法官用了公共利益进行利益衡量，来弥补法律规则有可能因为社会的变化所产生的滞后性的问题，来弥补法律滞后性的缺陷。我认为这个时候，公共利益是利益衡量的一个重要标准。这时，法官就要考虑它是不是损害了公共利益。

除了公共利益之外，这里面还有一个很重要的问题就是公序良俗、社会公德。这也是我们应当用来判断是否是效力性规则的重要因素。违反了某一个法律规定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以将它看作是违反了效力性规范。

比如，在实践中已经出现的涉及"代孕母"的代孕案件。大家也可以看到我们现在有一个专门的网，叫代孕网。到那个网上一点，什么稀奇古怪的案件都有。

我所看到的一些案例，和欧美法官的判决具有很大的相似性，基本的规则都是一样的，即在代孕情况下如果发生争议，法官都认为这个合同是违反了公序良俗、公共道德，所以合同是无效的。用公共道德来解释有关的规定，比如《合同法》第52条，这时公共道德是一个判断效力性规范的很重要的的标准。

总的来说，这个问题非常复杂，但是我希望大家能够很好的讨论这个问题。这里我也顺便和大家简单讨论下采矿权的转让问题。我在很多地方讲课时，法官也都问到这个问题。

我们国家的法律法规禁止采矿权的擅自转让，采矿权的转让必须获得批准。但是在实践中，采矿权的转让形态是非常复杂的。并不是我今天拿到了一个采矿权，明天就可以把证卖给别人。

实践中的转让通常也不是采用这种方式。因为如果采用这种方式，一看就知道是违反了法律的强制性规定的效力性规范，认定合同无效是没有问题的。事实上并不是这样。

现在通常的做法是，他通常先成立个公司，然后通过这个公司申请采矿许可证，办在公司名下，其本人很可能就是公司的实际控股人。这个证实际上就是在我本人的控制之下。

我本人不想开矿了，想转让，怎么办？有可能我会请几个人来入股，也有可能干脆就把我本人的股权转让出去，或者把30%到40%的股权转让出去。这个时候就，问题的复杂性就在这里。这种情况下，是否发生了采矿权的转让？这个合同是否应当被认定为无效？这是现在实践中大量存在且非常复杂的问题。

我个人看法，首先毫无疑问，如果许可证办在公司名下，而公司本身没有变更的话，原则上不能说采矿权发生转让。他不是从甲公司转移到乙公司，采矿权主体上在法律上没有变化。

但是，这里面情况又很复杂。就像刚才说的，可能发生控股权的转让甚至投资人的退出。这个时候怎么办？我认为这要根据个案来分析。毫无疑问，控股权没有发生转让的时候，甚至只要有股东还在的时候，不能说已经转让了，还是可以说采矿权主体没有变化。

如果原来的股东已经完全离开，转换成另外一些股东，这是恐怕就要具体分析了。那么在这个过程中，我认为，判断无效就要借助于不是规范本身，而是借助公共利益、公序良俗的标准来衡量，需要借助一些价值判断。我个人一直这么看。

关键看转让是否有利于保护环境，有利于保护生态，有利于用大规模的资金提高生产效率，改进技术设施。要进行一些综合的判断，然后确定是不是符合公共利益，不能够简单地就法条论法条。这是我想讨论的第二个大问题。

三、请求合同无效的主体

请求合同无效的主体在法律上是不是有限制？换句话说，对于无效合同，是不是所有人都可以到法院去打官司主张合同无效，还是仅仅只是合同的当事人才有权到法院去主张合同的无效？

实际上，这个问题一直是理论上和实务上都没有解决的重大疑难问题。我们的教科书都认为，合同无效首先是当然无效，不需要当事人请求，合同就应当是无效的。甚至有人认为根本不需要法院宣告它也是无效的。这个说法也是有道理的。

其次，无效还是绝对的无效，任何人都可以主张无效，而且这个合同对任何人都不产生效力。这种看法我觉得也是有道理的。因为我们既然把无效界定在一种违法，那么它应当是当然的、绝对的无效。但是能否简单地从当然、绝对的无效推导出任何人都可以去法院主张合同无效？这个问题是非常值得我们探讨的。

我个人认为，这两个问题好像有联系，但是也不是同一个问题，还是可以区分的。我认为，因为内容违法或者违反公序良俗而导致的合同无效，应当是当然无效、绝对无效的。

但是，这并不意味着任何一个人都可以到法院去主张，或者不需要经过任何程序的限制就可以主张无效。因为即便是违法，也不是每个人都能举出明确证据来证明它是违法的。

尤其是，合同关系都具有相对性和封闭性，它的内容通常是并不被第三人所知道。假如有人到法院去告我，说我签了一个无效合同，我根本不承认，说根本没有这个合同，你怎么能够确定我签了呢？如果当事人双方都不承认有这样一个合同，这个时候，第三人很难有足够的证据证明是不是存在这样一个合同。

尤其是因为合同只是牵涉到双方当事人利益，不涉及到第三人的利益。所以，在与第三人利益无关的情况下，第三人如果也可以随意地在法院主张合同无效，就会导致很多人能够无端地干预别人的合同关系，能够无端地介入到他人的合同关系里面去，能够无故地将别人拖入到一场无止无休的诉讼里面，这个社会也就乱套了。

比如，某人对我本人有意见，他就可以到法院去告我，说我签了一个无效合同，在法院提起诉讼而让我成了被告，然后我还要去应诉。这不仅仅会造成恶意诉讼，甚至会造成对第三人债权的侵害。

这不仅仅是造成了诉讼成本的增加，更重要的是，它可能会损害我们正常的生产生活秩序。所以我们说，无效从理论上讲当然是绝对无效的，但这并不意味着任何一个人可以去提起无效之诉。

我始终认为，无效之诉的主体只能限定在当事人，除非是符合《合同法》第52条规定的"当事人恶意串通损害第三人利益"，这个时候受损害的第三人才可以在法院提起诉讼。

除了《合同法》第52条规定的这种情况外，任何情况下第三人不能够作为主体在法院提起诉讼。当然有人说，这个问题将来是否可以通过公益诉讼的方法？

允许有关的公益诉讼机构来提起公益诉讼，比如检察院能否在法院提起无效之诉，我觉得这个问题倒是可以探讨，但这也要证明他是否损害了公共利益，而且是否确实没有人主张合同的无效。这还要具体判断。

另一个需要讨论的问题是，合同当事人自己是否可以随意主张合同无效？过去我们经常发生这种情况，有人在银行借了钱却还不起，他就到法院起诉，说自己是个骗子，当时在银行借款的时候编了很多假材料，结果把银行骗了，现在因为损害了国家利益，所以我主张合同无效，同时主张利息就不还了。

这不是笑话，过去我们确实发生过。我们也经常见到这样的情况，就是当事人转让股权，后来股权价值暴涨，他不愿意继续履行合同了，那么他也到法院起诉，说我当时明知道违法，非要去违法，所以请求法院宣告合同无效，因为我已经故意违法了。

对这种主张能否支持？我们的法律从来没有规定。我一直觉得是这个问题是我们立法的一个空白。如果当事人真的到法院去提起这个诉讼，法官也没办法，还得审，也没有理由不审。

他还得审查这个合同是不是真的违法了。如果确实违法了，最后还得宣告合同无效。但是，我们需要提出的是这样一个问题，这样做是否符合诚实信用原则？从两大法系合同法规则来看，根据诚信原则，都有一个重要的原则，即禁反言。

这就是说，你做出了一个允诺，你就应该受你做出的允诺的约束，不能事后翻脸不认账，怎么有利就怎么说。不利的就说故意违法，要求无效，把这个合同取消掉；如果有利的，就用各种方法说它是合法的。

这样的做法是否违反了禁反言？是否违反了诚信原则？这就是我们需要好好讨论的问题。我一直认为，当事人不能以自己故意违法为理由来主张合同无效，他应当受到合同的拘束，应当受到自己允诺的拘束。这并不妨碍法官可以在合同纠纷审理过程中来审查合同是否无效。

我觉得，作出这样一个限制的根本目的还是要维护诚信原则。我认为，诚信是《合同法》的另一个重要原则，也是一个重要的价值理念。

我们不能为了维护无效制度，而破坏掉整个诚信原则。我个人一直认为，在某种程度上，诚信原则的价值，或者对诚信原则的维护，也是非常重要的。其重要性不亚于公共利益的维护。

四、关于合同的成立和合同的无效

很长时间以来，我们都不区分什么是合同的成立，什么是合同的生效。过去始终认为，这是一个问题。因为我们的《合同法》有这么一条规定，合同依法成立就发生效力。

所以很多人从这个规定当然地认为成立和生效是一回事，不成立和无效也是一回事。其实这是两个不同的问题。我们要区分不成立和无效，首先要区分成立和生效。

一个合同的成立，是指当事人经过要约承诺阶段就合同的主要条款达成合意，这就是成立了合同。但是合同成立了并不意味着合同就生效了。只有那些"依法"成立的合同才能产生法律拘束力，才能生效。如果不是依法成立，这个合同依然是不能成立或是无效的。

所以，大家可以看到，"成立"这一概念主要包含了一种对当事人意志的尊重，只要双方对合同主要条款达成了一致就可以。但是"生效"这个概念包含了一种价值评价，它体现了国家对当事人之间合意内容本身的价值评价，来确定是否符合国家的意志。

所以我们经常问到这样一个问题：合同为什么能产生拘束力？当事人的意志为什么能产生一种法律效力？根本原因就在于它符合国家的意志，符合了法律所规定的生效标准，因此国家才给予它这样一种法律的效力。

这就是"生效"这一概念所要解决的问题。从生效与成立的区分，我们可以进一步解释无效和不成立的区分，那么这个区分就不难理解了。

首先，不成立就是指合同没有完成要约承诺阶段，没有就主要条款形成合意。而无效是一个价值判断，是违反了法律、行政法规的强制性规定的效力性规定。

这个价值判断针对的是当事人合意的内容所作出的价值判断，确定它没有符合法律行政法规的规定才导致无效。但在实践中，简单地这么讲是很清楚的，涉及的问题却很复杂。

比如，我们到洗衣店洗衣服，洗衣店给我看了一个收据，收据的反面写道：如果衣服丢失，照价赔偿。但是它写在收据的反面。这是一个重要的免责条款，按照《合同法》的规定，这是一个重要的免责条款，应该在合同订立的时候向我特别告知，条款制作人负有特别告知的义务。

现在写在收据的反面，显然没有履行告知的义务。但是，我们需要讨论的是，如果他违反了这样一个告知义务，这个条款是无效还是不成立？我认为，它还是未成立。

也就是说，这个条款对我而言根本没有存在过。所有我们根本没有形成合意，只能说它没有成立，但不能说它无效。是不是无效，这是另外一个问题。要看它是不是违反了工商管理条例或其他法律法规。但在这里，只能说是不成立。

其次，从履行治愈的角度说，很多合同都是有缺陷的。虽然在订立时候存在缺陷，甚至合同根本没有成立，但是当事人可以通过事后履行行为促使合同成立。

这就是说，在合同不成立的情况下，当事人可以通过事后履行行为促使合同成立。比如，经常有人上门推销，有时候你还来不及听他说完他就把东西放在那里了。

这时，他就不能过几天就来找我要钱，因为合同还没有成立。但是，如果我把这个东西打开用了，这个时候我们说合同就已经成立了。这就是当事人可以通过事后的履行行为来促使合同成立，这就是著名的履行治愈行为。

但是对于无效来说，有一个重要的规则，就是无效合同不得履行规则。这就是说，对于无效合同而言，不得通过当事人的事后履行行为，来使一个无效的、违法的行为转化为有效。不能说我们订了一个违法的合同，过几天合同都履行完了，干脆就这么办了。

这是肯定不行的。当事人不能通过履行行为使一个无效、违法的行为转化为一个有效、合法的行为。很多年以前，最高法院曾经找我们咨询了：银行制定了不可撤销的担保，按照银行的解释，不可撤销的担保就是当主合同被宣告无效时，担保合同依然有效。

在主合同无效的情况下，当事人能不能确定一个继续有效的担保条款？这是个非常值得探讨的问题。我个人的看法是，这个条款在效力上是值得怀疑的。

原因主要在于，如果主合同已经被宣告无效了，担保合同，尤其是保证，如果继续有效，那么我们就要提出这样一个问题：保证继续有效的含义是什么？指的是保证人仍然有义务代替债务人继续履行债务。如果保证人负有代主债务人继续履行债务的义务，那它和无效合同不得履行的规则就完全违背了。

继续履行一个已经被宣告无效的主合同，那么主合同被宣告无效还有什么意义呢？没有意义了。当然如果银行把这个条款解释成如果主合同被宣告无效，保证人仍然负有代位赔偿的责任，这个应该说还是有效的。但是如果解释为继续负有代为履行的义务，这个解释就有问题了。

第三，从法院的审查权来看，二者也是不一样的。对于不成立的合同而言，如果当事人愿意接受这个合同的拘束，法院根本不用管它。这就是当事人意思自治的范畴。

当然，如果欠缺合同的某个条款，当事人事后不能达成补充协议，这就转化为一个合同解释的问题。但是，对于无效合同来说，不能说当事人愿意受其拘束，法院就不管了。

法院仍然有审查的义务，不管你是否愿意接受它的拘束。当事人可能根本没有提出无效，但是这并不妨碍法院经过审查，最后宣告合同无效。这就是无效合同的特殊性。这是我想谈的第四个问题。

五、审批的效力和未生效的合同

我们的《合同法》有个很独特的概念，就是未生效合同这个概念。这可以说是有中国特色的，在德国法、法国法中是找不到。这种合同指的是什么呢？未生效合同指的就是依法应当批准而没有报批的合同。我们将其笼统地称为未生效。

比如，按照《中外合资经营企业法》的规定，合营合同必须报批才能生效。那么，当事人之间订立了合营合同之后没有报批，但可能双方已经在一起合作经营了很多年，后来发现合同根本没有报批。这个时候，这个合同究竟是个什么合同？这是长期以来困扰司法实践的非常复杂的问题。

实践中这一类纠纷非常多，而理论界始终没有找到一个准确的提法和理论来概括这种现象。我们要讨论这个问题，首先要回到审批的效力上。审批的效力究竟是什么？我个人看法是，在《合同法》上我们一定要严格区分审批和登记这两个概念。

登记原则上就是一种公示方法，这种公示方法主要是针对物权而言，是物权的一种公示方法。它不涉及合同本身，也不是针对合同的效力所设立的一种公示方法，也不能把它看作合同的一种形式。登记原则上涉及的就是物权的效力问题和变动问题。

但审批不是这样。审批针对的不是物权，它直接针对的是合同效力本身所设立的一种形式要件。因此，既然是针对合同效力所设定的形式要件，它直接决定了合同是否能依法成立和生效。

在没有审批的情况下，合同的效力当然会受到影响。那么，影响到合同的什么效力？长期以来，我们一直认为这就是导致合同无效。

但是实践证明，没有批准就简单地宣告合同无效会产生很多问题。首先，这会破坏诚实信用原则。比如，双方签订了合资经营合同，签订了很长时间，中方故意不报批，可能是故意也可能是过失。后来中方不想继续做下去了，就把合同拿出来说没有报批，应该无效。

这样的话，简单地宣告无效是不是有利于维护诚信原则？这就是一个问题。当然这里面也有外方故意不报批。其次，一旦宣告无效，就会产生严重的恢复原状的难题。

一旦合同被宣告无效，当事人要相互返还财产，恢复到财产关系原来的状况。这时我们发现，对于这些合同，要恢复原状基本是不可能的，而且如果一定要这么做，将会造成巨大的浪费。已经合作经营这么多年，怎么恢复原状？

尤其是很多情况下，当事人可能还有继续合作的基础，也愿意受合同的拘束，只不过是因为对合同的其他条款产生了纠纷，比如出资比例、外方提供机械设备不及时、有缺陷等等。在很多案件中，我们的法官一旦发现合同没有报批就宣告合同无效。

事实上，有可能就是因为双方的疏忽没有报批。但是，如果允许他们继续报批的话，也可能是能够获得批准的，合同还是可以继续履行的，这样是有利于鼓励交易的。我们就需要考虑，这一类合同是否都应该按照无效来对待？

有的人认为，无效肯定是不妥当的，那是不是干脆都当成有效？这就产生了另外一个麻烦，审批就没有意义了，政府部门肯定不能同意。那么，有什么理论方法能够解释这个现象？这确实是一个难题。说它是效力待定，那谁是真正的权利人？

效力待定一定要有真正的权利人，这里根本不涉及真正权利人的问题。所以很长时间，我们不知道它究竟是什么。最高法院关于外商企业投资的司法解释提出了一个概念，认为它是未生效合同。我认为这个概念还是有一定的道理。

按照未生效理论，合同一旦在当事人之间订立，就对当事人产生了拘束力，但没有产生实质义务上的法律拘束力，即没有产生法律效力，因为它还没有报批。只能说它在当事人之间产生了拘束力。所以，对当事人双方而言，他们仍然应当按照签订的合同继续履行。

如果合同规定哪一方负有报批义务，负有报批义务的一方仍然应当履行报批义务。如果合同规定了哪一方应当履行出资义务，则其仍应继续履行出资义务。

其次，因为已经产生了拘束力，所以一方如果违反了应当承担的义务，也应当承担违约责任或损害赔偿责任。但是这个合同没有取得完全的法律效力，完全的法律效力只有在批准之后才能被赋予。

我觉得这个说法也有一定道理。这样解释和我们前面讲的鼓励交易、尊重合同自由的理念基本上也是一致的。毕竟，合同虽然没有批准，但仍然是当事人之间的约定，当事人应当受到自己允诺的拘束。

合同的约定仍然是发生在平等主体之间的私法上的协议，审批则是公法上的一种干预。所以，合同不符合公法上的要件，只能导致它不具有完全的法律效力。

但这并不应该影响到当事人之间应当具有的拘束力。所以这个解释还是有一定的道理。但是如果接受这个理论，我们可能需要对我们合同法中很多原有的理论进行重新思考。

这的确是一个重大的挑战，甚至是对我们民事法律行为理论的重大挑战，因为我们的民事法律行为从来没有"未生效"这个概念。如果我们引入这个概念，实际上我们整个民事法律行为的体系都要重新构建，要多一个状态了。这就是非常具有中国特色的理论。

六、无效和违约的关系

无效和违约的问题，可能提出来大家觉得太简单了。我想每一个人都能回答两者之间的区别。在《合同法》里，这确实是两个不同的制度。但是问题的复杂性在于，这两个问题在很多情况下是交织在一起的。

为什么会产生交叉？其中一个重要的原因，就在于在现代合同法里面，合同的义务来源具有多元化、多样化。传统的合同法认为，合同来源于当事人的约定，是当事人约定的产物。

但是，在现代合同法中，合同的来源是多样化的，不仅仅是当事人约定，法律的规定、诚信原则产生的附随义务，都可能成为合同的内容。

我们到商场去买东西，如果买的商品假设是一个刀具，有可能伤到人。商场应当刀具包装防止伤人。但在我们购买时，可能没有包装条款。商场在没有进行包装的情况下，商场也构成违约，如果造成损害可追究其违约责任。

这个义务是从哪里来的呢？它是来源于法律的规定，来源于诚信原则。所以，在合同法上出现了一个新的发展趋势，这就是法律的强行性规定，在很多情况下可以自动成为合同的内容，不管当事人是否做出约定。

比如说租房子，我看到顶层的小阁楼非常漂亮，但走上去摇摇晃晃，快要倒了，但我非要租下来。出租人说这个房子不能租，万一塌了承担不起责任。我说砸伤了和你没关系，我就愿意住。

租下来之后果然倒塌了。我照样可以追究出租人的责任。依据就是《合同法》明确规定出租人负有对承租人的保护义务，不能将危害他人生命健康的房屋出租给承租人。不管当事人之间是否约定，它自动成为租赁合同的组成部分。

同时，因为有这个规定，就出现了这样的交叉：这个规定可能是强行性规定甚至是效力性规定。违反了这个规定，非要订立一个出租危险房屋的合同，我可以说因为违反强行性规定无效。

我也可以说这个规定已经构成了合同的组成部分，违反这个规定也构成对合同约定的违反。这个时候，违约和无效就发生了交叉。

再比如，在施工合同中，法律禁止非法转包。但是非法转包条款既可能成为合同的内容，也可能构成强行性规范。这样以来，很多强行性规定会导致无效和违约的交叉。

关键问题在于，我们怎么去选择一种对当事人最有利的方式来主张。这确实也是合同法理论里一个复杂的问题。

首先，从法律后果上来看，二者显然是不一样的。无效将会导致恢复原状的后果，使当事人恢复到合同订立前的状态。

这就是说，在确定因合同无效的损害赔偿责任或者返还义务责任时，标准就是将当事人现在所处的状态和订立前的状态进行比较，两者之间的差距就是返还义务人或赔偿义务人应当承担的责任。

但在合同有效的情况下，违约的损害赔偿是非违约方出于合同可以得到有效履行的状态，非违约方可以获得的全部利益和现有的利益之间的差距都是违约方应当承担的赔偿责任。

在合同有效情况下获得的利益，通常包括期待利益，包括利润损失。但是，合同恢复到订约前的状态，通常不包含期待利益，因为它没有履行的问题。

因此，在通常情况下，违约的损害赔偿显然高于无效的损害赔偿。对非违约方来说，主张违约责任比宣告无效更加有利。

其次，在宣告无效的情况下，不存在违约金的问题。违约金只能适用于违约责任。我们经常看到这种情况，有的合同案件，法官宣告合同无效之后还责令一方承担违约金。

这是自相矛盾的。违约金前提是违约，是以有效合同的存在为前提的。如果合同已经被宣告无效，就不能再适用违约金了。

但还有个很复杂的问题：如果当事人主张合同有效，法官能否继续审查，确定、宣告合同无效？这也是这一类合同遇到的一个难题。我个人认为法官有这样一种审查、裁量的权力。

毕竟，这是当事人的合同已经违反了强行法。尽管当事人愿意接受这样的合同，但是法官如果确实有理由证明它不仅违反强行法，还会违反公共利益，则法官完全可以宣告无效。

但是这里面也可能出现另外一个问题，当事人一方主张合同无效，法官能否审查后确认有效，令其承担违约责任？这种情况我们也发现过。我认为，这就可能有问题。

这个大家可以讨论。这个时候法官应当维护公共利益，确认合同有效只是针对当事人的利益。所以反过来这么解释就有问题了。

我们区分合同无效和违约责任，实践中还涉及另外一个问题，就是合同还能否继续履行的问题。

在确定合同是有效的情况下，基本上是承担违约责任，法官还可以判令继续履行合同。如果确认是无效合同，就不存在继续履行的问题了。时间关系，我就先讲到这里。不对的地方请大家批评指正。(来源：中国法学网)

隆安律师。经过系统的法学教育和严格的专业训练，他们大多毕业于国内外著名法学院，其中不乏在学术领域取得非凡成就的教授、博士、博士后等。部分律师曾在中国最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办长期工作，拥有极高的社会影响力和丰富的司法经验，能够从容应对重大、疑难的法律事务；部分律师曾在美国、英国、日本等国执业多年，熟悉国内、国外法律和文化，能够熟练运用多种语言处理法律事务；部分律师拥有高级工程师、高级经济师。微信13953173857