解亘：再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视
辛正郁按：《合同法》第121条的辐射扩散性甚强，在理论上与实践中，都是极具研究价值的集束条文，债的相对性、风险负担分配、违约归责及免责等首当其冲，规范性质与配置关系的确定乃至债法体系规则的融贯协调等暗藏其中。围绕该条规定妥当性展开讨论的重要切入有，如何界分“第三人”“原因”“违约”，以及债权拘束力理论的厘定等。就此，解亘教授和周江洪教授的思考当为代表。
本栏将分三期推出两位教授分别发表于2012年、2014年的三篇文章。作者观点立场和思考角度或有不同，但无论解亘教授对体系融贯的孜孜以求，抑或江洪教授庖丁解牛式的精细缘求，皆可确保我们于密布玄机中体验别样的学术吸氧之旅。在解释论、立法论共逢其时的当下，读者诸君定能收获格外美妙的阅读感受。
注：本文发表于《现代法学》2014年第6期
内容提要：债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础，来自债权人对合同上之预见的尊重，即债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更。其实定法依据是有关违约责任的一般规定———《合同法》第107条，并不需要《合同法》第121条或者其他的实定法规定补强。出于政策考量在某些情形或许需要债务人为非履行辅助人之行为负担特别保障责任，但这时需要特别立法，《合同法》第121条依然全无用武之地。
关键词：《合同法》第121条 履行辅助人 特别保障责任
一、问题的提起
在强调意思自治、自担责任的私法领域，民事主体因他人的原因而承担民事责任的情况并不鲜见。较为常见的情形集中在侵权法领域，例如雇主责任、监护责任等。在合同法领域，也存在类似的情形，即债务人因为第三人的原因造成的给付不能（圆满）实现而向债权人承担违约责任。关于后者，我国法律有明文的规定———《合同法》第121条。然而，围绕第121条这一规范的妥当性，质疑之声一直不绝于耳。多数意见认为该条规范的“射程过大”，需要对第三人原因作限缩解释。笔者则从多个角度列数了《合同法》第121条的不当之处，主张在解释论层面应当弃而不用，适当之时在立法层面应当删除这一规定。最核心的理由是，因第三人原因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要求债务人承担违约责任，只能通过合同内容的确定这一方法来实现，而不能由法律越俎代庖。而合同内容的确定这一方法恰恰是违约责任的一般条款（第107条）的适用前提。也就是说，第121条的使命完全被第107条吸收，导致前者失去独立的价值［1］。
不过，上述论证实际上还不够充分。首先，笔者在探讨第121条的存废时，所设想的主要是与合同的履行毫不相干的第三人有意无意地干扰了给付实现的情形。其实，因第三人的原因造成的给付不能（圆满）实现，还包括另外一种情形，即债务人积极引入的、用来替代、协助自己实现给付之第三人，即履行辅助人不当履行的情形。那么，针对约定的给付内容因履行辅助人的瑕疵履行而未能得到（完全）实现的这类合同纠纷，第121条是否具有独立的意义呢？如果在此情形下仍然坚持第121条的废止论，那么就需要为此种情形债务人承担或者不承担违约责任寻找到另外的规范依据。第107条能够担此重任吗？如果答案是肯定的，接下来又会引发另一个问题：会不会存在某些特殊情形，债务人需要对他人的行为承担责任，却又无法从第107条获得证成呢？换言之，是否存在真正意义上的第三人原因的合同责任？如果存在，其法理基础何在？果真如此，是不是就意味着第121条仍然有保留的价值？
二、学界的立场
在债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任这个问题上，包含着三个层次的子问题。首先，是理论基础或者说正当化的依据，即债务人为什么需要对履行辅助人这样一个他人的不当行为负担合同责任？其次，是实定法上的依据，即债务人应当依据合同法上哪一条规范承担合同责任？最后，债务人承担责任的构成要件为何？这三个问题构成学理上履行辅助人责任论的全部内涵。其中，前两者有密切的关联性，什么样的理论基础往往就决定了什么样的实定法依据。本文探讨的是《合同法》第121条的妥当性问题，主要涉及上述第二个子问题。不过，第一个子问题是基础，所以作为前提需要解决。至于第三个子问题，已经不属于本文拟讨论的范围，在此略去。
债务人何以要对履行辅助人的不当履行负担违约责任（违约责任、债务不履行责任本是不同的法律体系下的表述，包括合同责任在内，在本文中都作为同义语使用。此外，严格责任与无过错责任在本文中亦不作细致的区分，作为同一概念来理解。）呢？关于这个问题，学界往往是通过与过错主义立法例的对比来阐释的。较为经典的表述是这样的：“由于《合同法》采严格责任，债务人原则上对其债务不履行应当承担严格责任，不再要求过失要件，便使得为履行辅助人承担的责任的性质问题不再突出了。”［2］这里的“性质”，指的是归责原则，即采过错责任还是无过错责任。言下之意，在过错主义的归责立场下，债务人何以要为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任，在理论上是一个突出的问题。为了准确分析学界的认识，有必要先阐释一下过错主义归责立场下的债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的理论依据。
（一）过错主义之归责立场之下
1．实定法上的依据
（1）德国法与我国台湾地区法律
在针对债务不履行的归责事由采取过错主义的立法模式下，有关债务不履行的一般规则针对主观要件仅仅规定了债务人的过错（例如，《德国民法》第276条、我国台湾地区“民法”第220条）。照此逻辑推演，如果债务人本人没有过错，他就没有必要为履行辅助人这个他人的不当履行负担债务不履行的责任。这样的结果从直觉上就难以为人们所接受。为此，需要另行设置应对的规则，作为债务人为他人行为负担责任的正当化依据。于是，《德国民法》第278条第1句规定：“债务人对其法定代理人或者其为清偿债务而使用之人的过错，应与自己的过错负同一范围的责任。”我国台湾地区“民法”第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。”依上述规则，履行辅助人存在过错时发生与债务人本人存在过错情形同样的效果。如此一来，债务人就不得不为履行辅助人的过错负担责任了。
（2）日本法
日本法的情况比较特殊。对债务不履行的一般规则，《日本民法》第415条规定：“债务人未依债务本旨履行时，债权人可以请求其赔偿由此所生之损害。因应当归责于债务人的事由不能履行的情形，亦同”。尽管条文中并没有出现“故意、过失”的表述，但传统的通说认为，第415条第1句采取了过错主义的立场。因为“归责事由”通常都被理解为故意、过失。不过，日本法中并不存在直接将履行辅助人的故意、过失等同于债务人的故意、过失的明文规定。因此，从第415条第1句不能成为债务人为履行辅助人之不当履行负担责任的规范依据。于是，法解释者将目光聚焦于该条第2句的“归责事由”。传统的通说将其解释为“故意、过失以及依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”［3］。在侵权法领域，责任成立要件上的归责事由通常仅指加害人的故意或者过失。这里之所以将归责事由作扩张解释，其主要目的就是要解决履行辅助人问题的实定法依据，换言之，“依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”主要就是指履行辅助人的故意、过失。可见，由于不存在《德国民法》第278条第1句那样的特别规则，日本法通过对债务不履行一般规定的扩张解释，使其成为了债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的实定法依据。
（3）我国法
按照通说，我国《合同法》采取了以严格责任为原则、过错责任为例外的二元归责结构，即《合同法》在透过违约责任的一般规范（第107条）宣称严格责任的同时，在供电人责任(第179－181条)，承租人的保管责任（第222条），承揽人责任(第262条、第265条)，建设工程合同中的承包人责任（第280－281条），寄存人未履行告知义务的责任(第370条)及保管人责任（第371条）上采取了过错主义的立场［2］592［4］［5］［6］。既然如此，在通说所主张的采取过错主义的情形，因履行辅助人的原因造成给付不能(完全)实现，债务人又基于何种原因需要承担违约责任呢？这里，合同法将遭遇难题。如前文所述，采取过错主义归责立场的德国法、我国台湾地区法律为了解决债务人对履行辅助人之不当履行负担债务不履行责任的实定法依据问题，设置了专门的规范，将履行辅助人的过错视作债务人的过错。然而，无论是在《合同法》总则还是在分则中都没有这样的明文规定，这里似乎出现了法律漏洞。要填补漏洞，只能像日本法那样，通过扩张解释归责事由或者过错概念来实现。可是，尽管在探讨履行辅助人责任论时学者们会详细介绍德国法的立场，但在涉及到我国法上上述被通说定性为过错主义规范的解释时，却大都语焉不详，几乎看不到对履行辅助人责任论的探讨。
较为鲜明的是韩世远教授的主张：“在对违约责任采过错责任的个别场合，债务人对于履行辅助人的责任，性质上仍应认定为无过失责任。”［2］598这一论断不免让人疑惑：既然是采取过错主义的情形，那么在此情形债务人就应当仅在自己存在过错的情形才承担违约责任。为什么债务人一旦役使了履行辅助人，归责事由就会自动发生变化呢？
王利明教授则更进一步，在一般论层面上主张：“债务人对履行辅助人的责任，是一种过错的认定，而不是过错的一种推定。”［7］这一主张基本遵循了德国法的思路，却没有进一步阐明在过错的认定上是否也如同德国法一样将履行辅助人的过错视为债务人的过错。果真这么认为，这一判断的实定法依据何在呢？更为严重的问题在于，这一主张是在一般论层面作出的，完全无视通说所主张的合同法归责事由为严格责任为原则过错责任为例外的共识。
在笔者看来，有关合同法归责事由二元论的立场是站不住脚的。既然我国法在合同债权的拘束力问题上采取了合同构成———即在合同总则层面来思考合同拘束力问题的立场，那么承接的债务没有实现本身就是可归责的，足以构成违约，完全没有必要在无过错主义的一般原则之外例外地保留过错主义的归责立场。这一结论不仅适用于结果债务，同样也适用于手段债务的情形。这是因为，手段债务的内容是债务人以一定的手段谨慎行事，这便是债务人承接的债务，做不到这一点本身便意味着债权没有实现。在习惯于德国法那种“给付未能实现的事实+过错=债务不履行”等式的人而言，“以一定的手段谨慎行事”似乎就是过错。殊不知，手段债务中的债务内容是否实现的判断与过错的判断其实是一回事［8］。因此，就我国合同法而言，没有必要去思考过错主义归责立场下债务人为履行辅助人之不当履行负担合同责任的实定法依据问题，合同法的归责立场是一元的，除无过错主义之外别无其他。我们只需要探讨严格责任下债务人为履行辅助人之不当履行负担合同责任的实定法依据。
2．理论依据
问题是，在采取过错主义归责立场的立法例下，凭什么可以将履行辅助人的过错视作债务人本人的过错？其理论依据何在？
关于这一点，学界主流的观点都认为债务人负担法定担保责任。具体而言，与过错紧密相关的注意义务并非与给付义务并存的特别义务，而是给付义务本身所带有的属性。债务人自己提供给付时，负担谨慎给付的义务；债务人役使他人给付时，对该他人的谨慎给付负担义务。（Enneccerus 的观点，转引自: 柚木馨． 独逸民法( II) ［M］． 东京: 有斐阁，1955: 113。）但这样的解释依然是空洞的，没有从根本上解决理论依据问题。因为还可以进一步追问：为什么债务人就应当负担法定担保责任？为此，还需要进一步的论证。
更进一步的说明，主要是依据“危险责任理论”［2］597［9］、“报偿责任理论”［10］（王利明教授在过错的层面思考我国法上的履行辅助人问题，认为除了“报偿责任理论”外，债务人对履行辅助人人选的决定权以及施加影响的可能性也是将履行辅助人的过错等同于债务人过错的理由。【 参见: 王利明． 合同法研究．［M］． 2 卷． 北京: 中国人民大学出版社， 2003: 439． 】），或者将两者并列［11］。“危险责任理论”认为，债务人役使履行辅助人来履行债务，会增加债务不履行的危险，因此债务人需要对这种危险带来的结果负担责任。“报偿责任理论”认为，债务人为了自身的利益而役使劳动力者，在获得收益的同时也要对债权人负担与劳动力相结合所带来的不利益。
将报偿责任和危险责任作为债务人为履行辅助人之不当履行承担责任的理论依据，这样一种理解在比较法上也是较为常见的。这样的结论让人很容易联想到同样是为他人的行为负担责任、且同样以报偿责任、危险责任作为理论依据的雇主责任制度（这个依据本身目前也受到挑战。【参见: 尹飞． 为他人行为侵权责任之归责基础［J］． 法学研究， 2009，( 5) : 37 － 51; 班天可． 雇主责任的归责原则与劳动者解放［J］． 法学研究， 2012，( 3) : 105 －125． 】）(《侵权责任法》第34条)。两者具有很高的相似度。在日本，有力的学说便主张通过与雇主责任的对比来探明履行辅助人责任的意义。按照该立场，履行辅助人责任的实质性依据，与雇主责任的实质性依据是相同的，都是对利用他人之人的归责问题［12］；债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的根据，“主要在于债务人通过役使履行辅助人扩大交易而获得利益。”［13］既然在雇主责任中雇主需要对雇员的加害行为承担侵权责任，那么从制度均衡的角度看，债务人也应当对履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任。（国内学界也有人认为，在利益平衡上，《合同法》第121 条中的债务人责任高于侵权法中的雇主责任，导致失衡。【参见: 王洪亮． 试论履行障碍风险分配规则———简评我国《合同法》上的客观责任体系［J］． 中国法学， 2007，( 5) : 94． 】尽管着重点不同，但在强调雇主责任制度与债务人为履行辅助人负担责任制度的均衡这一点上，问题意识相同。）
（二）无过错主义之归责立场之下
1．实定法上的依据
通说认为，我国合同法原则上采取严格责任的归责立场。那么在这种归责立场之下，债务人为履行辅助人之不当履行负担违约责任的实定法依据又何在呢？
（1）“第65条”说
此说认为，《合同法》第65条中的第三人实际就是履行辅助人，而第121条包含了第65条的情形。为了避免体系内的重叠，应对第121条作限缩性解释，将第65条的情形排除在外，换言之，有关履行辅助人的问题应当交由第65条解决［14］。
然而，将第65条作为实定法依据的观点，存在明显的不足。因为第65条仅仅规定了“当事人约定由第三人向债权人履行债务的”的情形，远不足以涵盖大量存在的未约定由第三人履行但实际役使第三人的情形。
（2）“第121条”说
多数文献则认为，债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的实定法依据是《合同法》第121条，主张该条中的“第三人”中至少包括履行辅助人。这其中又有细微的差别。最狭义的理解将第三人限定为“与当事人有法律联系的第三人”［15］。稍微宽泛一些的观点则认为：“第121条的第三人包括两种人：一是履行辅助人，二是上级机关。”［16］更宽泛解释的观点认为，该条中的第三人限于履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，但不包括积极侵害债权的第三人，认为此时应由责任人直接承担侵权责任［17］。最广义的理解则认为“第三人的范围已没有什么限制”，“尚包括其他第三人，亦即大陆法系传统理论上所说的‘通常事变’情形亦由债务人负责。”［2］599
至于将第121条作为实定法依据的观点是否妥当，涉及本文的主题，稍后将详细探讨。
2．理论依据
与过错主义归责立场的情形形成鲜明对照的是，针对采取无过错主义归责立场的情形，几乎看不到对债务人为履行辅助人不当履行负担责任的理论依据的探讨。一种合理的解释是：人们关注的是债务人为他人行为负担责任的责任性质。在采取过错主义归责立场的情形，如果明明是履行辅助人的过错，如何令债务人负担债务不履行责任，是理论上无法回避的问题。但在无过错主义归责立场的情形，债务人所承担之责任的性质问题“不再突出”。因为“‘第三人不履行债务或者履行债务不符合约定’，债务人便要承担违约责任，根本不再过问第三人是否有过错，也不问债务人是否有过错，故属于一种无过错责任。”［2］597－598也就是说，既然债务人对于违约行为承担的是无过错责任，即只要发生给付不能（完全）实现的结果就应当承担违约责任（因不可抗力造成给付不能(完全)实现的情形除外），那么因履行辅助人的不适当履行导致给付不能（完全）实现的情形，债务人理所当然也要承担违约责任。这里，不再需要其他特别的正当化依据。
三、批判
（一）理论依据
1．危险责任、报偿责任的不足
过错主义之下债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的直接理由，是因为存在将履行辅助人的过错视作债务人本人之过错的规范。至于规范背后的理论依据，或者是主张危险责任或者主张报偿责任。
然而，无论是哪一种理论都存在不足。
就危险责任而言，这里的“危险”究竟指向什么，其实并不清晰。既然是债务不履行责任领域的问题，应该是指债务不履行(违约)的危险，而不是侵害债权人固有利益（人身、财产）的危险。然而，引入履行辅助人何以就增加了债务不履行（违约）的危险呢？履行辅助人的能力未必就比债务人差，特别是履行辅助人是专家的情形［18］。（参见: Ｒrodmann，Die Haftung des Schuldners nach § 278BGB， JJ58， 187( 1911) ，S． 205ff． 【转引自: 潮见佳男． 履行补助者责任の归责构造，契約责任の体系［M］． 东京: 有斐阁， 2000: 252．】）这一命题经不住质疑。
相比于“危险”，”报偿责任理论”所言之“利益”更加含混不清。究竟是指债务人从具体的合同中实际获得利益呢，还是指抽象的获利可能性呢？如果是指前者，债务人利用履行辅助人履行债务，由此获得利益的不仅仅是债务人本人，一般也会给债权人带来利益———履行利益。如果是指抽象的获利可能性，就意味着利用他人本身构成自身的利益。这样的利益不过是一种修辞而已［18］162，实际上不具有任何说服力。
日本民法学界那种从与雇主责任的均衡维持中寻找论据的主张同样存在着致命的缺陷。按照日本的通说，雇主责任中的雇主仅仅对受其指挥、监督之雇员执行职务的加害行为负担侵权责任（这涉及到雇主责任的归责原则问题。关于这一点，各国的立法并不统一。同样是采取过错推定立场的立法例，例如德国法和日本法，在解释上也不尽相同。【参见: 班天可． 雇主责任的归责原则与劳动者解放［J］． 法学研究， 2012，( 3) : 112 － 120． 】），而履行辅助人责任论中的履行辅助人，不仅包括受债务人指挥、监督的，还包括具有独立地位的情形。两者的主体范围如此地不同，却建立在同样的理论基础上！如此一来，相对于雇主责任制度，履行辅助人责任制度固有的意义何在呢［18］153？可见，简单地借助危险责任、报偿责任的理论来解释债务人对履行辅助人的责任并不妥当（这里可以隐约察觉那种试图同等看待侵权之债与合同之债的“债权—债务”构成的潜意识。而这一点正是潘德克吞体系自身难以克服的缺陷。正在酝酿的日本财产法( 债权法) 修改，其中一个重要内容就是要在这一点上突破潘德克吞模式。【 参见: 民法( 债权法) 改正检讨委员会． 债权法改正の基本方针［M］． 东京: 有斐阁，2009; 民法( 债权法) 改正检讨委员会． 详解债权法改正の基本方针Ⅰ～Ⅴ［M］． 东京: 商事法务， 2009 － 2010; 渠涛，等，译． 日本民法( 债权法) 修改草案条文［G］/ /渠涛. 中日民商法研究: 第9 卷． 北京: 法律出版社， 2010: 381 － 595． 】），尚需要另行探究其独自的理论依据。
2．无过错主义之下的理论依据
如上文所述，按照国内的有力说，在采取无过错主义的归责立场的情形，“‘第三人不履行债务或者履行债务不符合约定’，债务人便要承担违约责任，根本不再过问第三人是否有过错，也不问债务人是否有过错，故属于一种无过错责任。”［2］598
这种论断在结果债务的情形不大会受到质疑，因为债务人承接的是实现一定结果的债务，债权人无需关注履行的过程。然而，在手段债务的情形，上述论断就显得论证不充分了。在手段债务的情形，债务人承接的债务内容是以一定之手段谨慎提供给付。若按上述论断，即使履行辅助人没有过错，但“只要不履行债务或者履行债务不符合约定”，债务人仍要承担违约责任。然而，就手段债务而言，债务人或者履行辅助人没有过错但却构成债务不履行或者违约，将会是怎样的一种情形呢？实在令人难以想象。
在无过错主义归责立场之下，谈论过错本身已经陷入了逻辑谬误。实际上，无过错主义归责立场下的债务内容———“以一定之手段谨慎提供给付”，恰好是过错主义归责立场下的给付未实现这一客观要件和过错这一主观要件的总和。换言之，在无过错主义的归责立场之下，过错主义归责立场下的“过错”要件经改头换面后以另一种形态呈现在手段债务的违约责任构成要件中。如果债务人“以一定之手段谨慎行事”，即使按照过错主义的归责立场，债务人都不可能被评价为“存在过错”，更遑论无过错主义的归责立场。
上述论断的关键，在于错误地将过错主义立场下特有的概念照搬到了无过错主义的归责立场中来，而实际上两种立场下的话语体系完全不同，无法简单地移植。因此，同过错主义的情形一样，在无过错主义的归责立场之下，债务人何以为履行辅助人的不当行为负担违约责任，同样尚需要作进一步的理论说明来支撑。
3．更为妥当的理论依据
债务人对履行辅助人的不当履行负担责任的理论基础究竟是什么呢？当前，法国法和日本法上最为有力的见解都认为，其真正的理论基础在于对合同上之预见的尊重。这里所说的“预见”不同于我国《合同法》第113条意义上债务人对违约损失的预见，而是债权人对债权范围或者说免责内容的预见。其核心思想可以概括为：“在合同领域债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更”。以结果债务为例，在债务人本人履行的情形，除非履行受到不可抗力的阻碍，债务人应当负担债务不履行的责任；而在债务人役使他人的情形，如果债务人只要能够证明其在选任、监督履行辅助人上没有过错就可以免责，那就意味着债务人可以不经债权人的同意单方面地可以减轻乃至免除自己的债务。这样的差异显然是不合理的。只要债务人自己通过合同承接了债务，就不能够允许其通过役使他人来改变债权人的利益状态［18］164－170［19］。（梅迪库斯的观点与之大致接近，他认为《德国民法》第278条的目的是使债权人免除劳动分工带来的一切不利益。【参见: 特尔·梅迪库斯． 德国债法总论［M］． 杜景林，卢谌，译. 北京: 法律出版社， 2004: 259． 】）
让我们分别来检验一下结果债务和手段债务之情形下的债务人责任。
首先，在结果债务的情形，既然债务人承接的是实现一定之给付结果这样的债务，那么，无论是其自己亲自履行还是役使第三人来履行，债权人对给付结果的期待都不得受到任何的减损。因此，债务人需要为履行辅助人的不当履行负担责任。
其次，在手段债务的情形，债权人的利益状态是对债务人以一定之手段谨慎给付的期待，这一利益状态同样不能因为债务人役使了第三人就发生改变。如果履行辅助人未能以一定之手段谨慎提供给付，就如同债务人自己未能以一定之手段谨慎提供给付一样，唯有令债务人负担债务不履行或者说违约责任，才能保障债权人的利益状态。
综上可知，出于对合同上之预见的尊重，无论是何种类型的债务，都需要债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任。
（二）实定法上的依据
理论依据的问题解决了了，接下来需要探讨的便是：在新的理论依据的指引下，履行辅助人责任论的实定法依据该是什么呢？
1．过错主义归责立场之下
如前文所述，在采取过错主义归责立场的立法例(例如德国法、我国台湾地区法律)中，履行辅助人责任论的实定法依据非常明确，毋庸置疑。值得探讨是其立法理由。既然对合同上之预见的尊重才是履行辅助人责任论的理论基础，那么德国法等为什么还需要在债务不履行的一般规则之外，另外设置履行辅助人责任论的实定法依据呢？
这是因为，在过错主义归责立场之下，过错是划定债务人责任范围的重要装置。既然在合同领域债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生改变，那么就需要将履行辅助人的过错等同于债务人的过错，惟其如此债务人的责任范围才不致发生改变。
然而，国内学界关于合同法上违约归责之二元立论却站不住脚。既然在一般规定中宣誓了无过错主义，就理论上就不可能存在例外情形［8］80。因此，就我国法而言，不存在探讨过错主义归责立场下之实定法依据的余地，只需要探讨无过错主义归责立场下的实定法依据是什么。
2．无过错主义归责立场之下
那么，如我国法这样采取无过错主义归责立场的立法例中，实定法上的依据又该是什么呢？
既然债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础，是对合同上之预见的尊重；既然“在合同领域债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更”，那么，有关债务不履行(违约)的一般条款就不仅能应对债务人亲自履行的情形，还理应能够涵盖债务人役使履行辅助人的情形，而不再需要另外的依据规范。就我国合同法而言，有关违约责任归责事由的一般条款，即《合同法》第107条便是债务人为履行辅助人之不当履行负担违约责任的实定法依据，并就不需要第121条来补强。保留第121条，意味着规范的重复。
关于这一点，还可以从比较法上得到有力的印证。同样是采用严格责任的《联合国国际货物销售合同公约》中，就不存在债务人为履行辅助人行为负担责任的专门规定。该公约中涉及第三人的规定（第79条第2款（《公约》第79 条第2 款规定: “如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任: ( a) 他按照上一款的规定应免除责任，和( b) 假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。”））是从反面规范了债务人可以免责的例外情形，而例外情形指的不过是原本就不属于债务内容的情形：因不可抗力导致给付不能实现的情形和约定免责的情形。可见，公约采取的立场是：只要在债务人所承接的债务内容范围内，债务人需要对履行辅助人的不当履行负担合同责任。这恰恰说明此问题通过公约有关违约责任之一般规定（第45条第1款b项、第61条第1款b项）完全可以应对，无需另行设置专门的规则。
（三）履行辅助人责任论的价值
以上，本文借助比较法的方法，论证了两点主张。首先，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论依据是对合同上之预见的尊重；其次，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的实定法依据是合同责任的一般规定（第107条），债务人对履行辅助人的不当履行负担合同责任，完全可以通过合同责任的一般规定得到正当化，第121条的设置无异于画蛇添足。
既然债务人为履行辅助人的不当履行承担合同责任的问题完全被债务不履行(违约)的一般规则（第107条）所涵盖，履行辅助人责任论这样的问题领域是不是也随之丧失了独自的价值呢？
对第121条的否定评价，并不意味着履行辅助人责任论也成为多余。这是因为，他人的行为不见得都会被评价为“履行辅助人的履行行为”。（如果不能被评价为履行行为，这时的第三人就不再属于履行辅助人，而是一般意义上的造成履行障碍的第三人。至于债务人是否需要为这样的第三人负担违约责任，笔者在拙稿《论〈合同法〉第121 条的存废》( 清华法学，2012，( 5) : 143 － 152) 中已有详细的探讨。基本结论是: 一切取决于对合同内容的确定。如果该第三人所造成的履行障碍属于债务人在合同中承接的风险，即克服该障碍属于合同内容的一部分，则债务人因未能克服该障碍而构成违约; 反之，如果不属于合同的内容，则构成债权人承接的风险，债务人无需承担任何责任。）他人的行为何时可以评价为“履行辅助人的履行行为”，依然是一个无法绕过去的问题。对这一评价基准、考量要素的研究，正是履行辅助人责任论的课题。（例如，有“与债务履行具有直接内在之关连基准说”。【参见: 王泽鉴． 民法学说与判例研究［M］． 修订版． 北京: 中国政法大学出版社，2005: 75 － 76． 】）这正是本文开头所言之第三个子问题———构成要件的问题。既然如此，就仍有必要设定履行辅助人责任论这样的问题并展开探讨［18］168－169。（无论是过错主义之下“过错”的判断，还是在无过错主义之下债务内容的判断，归根到底还是一个合同解释的问题。既然是合同的解释，似乎不涉及政策判断。然而，实际却未必。更多的情形，在判断债务内容或者过错( 债务人的注意义务) 时，免不了需要作规范性的、政策性的考量。【参见: 山本敬三． 振込委託契約と仕向银行の责任———被仕向银行に起因する振込迟延·过误のケースを题材として［C］/ /中田裕康·道垣内弘人． 金融取引と民法法理［M］． 东京: 有斐阁，2000: 232． 】这里的政策性考量，在思维的顺序上不同于下文需要确立是否引入特别保障责任时所作的政策考量。前者针对的是否构成一般意义上之债务不履行( 违约) 的判断过程，而后者针对的是在确定不构成一般意义上之债务不履行( 违约) 的基础上是否仍需要救济债权人的判断过程。）
四、例外———特别保障责任
以上，笔者分析了债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础，并由此主张，债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的实定法依据并不是学界所主张的《合同法》第121条或者第65条，而是有关合同责任的一般条款———第107条。那是不是意味着所有涉及他人行为的合同责任问题都可以被债务不履行(违约)责任的一般规则(第107条)所吸收呢？难道不会存在例外情形吗？换言之，他人所实施的与债务的履约有密切关联的不当行为中，是否存在不会被评价为履行辅助人之履行行为却需要债务人为之承担合同责任的情形？
包价旅游合同中组团旅行社的合同责任问题，便是探讨这个问题的绝好素材。刚刚付诸实施的《旅游法》第71条规定：“(1)由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。(2)由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”
第71条之所以设计成两款，显然是试图将违约责任与侵权责任问题分开来规定。然而，由于违约责任与侵权责任的竞合，实际上分别规定的意义不大。在地接社、履行辅助人的行为构成侵权的情形，组团社当然也需要承担侵权责任。在此仅探讨与本文主题相关的违约责任问题。
第71条第1款涉及的债务人为履行辅助人之不当履行负担违约责任的规范，在行文上与第121条非常类似。第2款涉及的为第三人之加害行为负担侵权责任的规范，与《侵权责任法》第37条接近。既然如此，第71条有无可能仅仅属于我国民事立法中常见的确认性规定，而并未实际改变合同法所确立的相关规范呢？
《旅游法》第71条中出现了地接社和“履行辅助人”两种与旅游合同相关的第三人。其中，地接社通常会与组团社订立协作合同；而《旅游法》中的“履行辅助人”，按照《旅游法》的定义规定，指“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”(第111条第6项)。如果包价旅游合同中明示或者默示地约定某项债务内容由地接社或者“履行辅助人”来提供，则地接社、“履行辅助人”属于《合同法》第65条中的第三人。在此情形，《旅游法》第71条所规定的内容不过是对《合同法》第65条的具体化而已，没有特别的意义。但是，实际的包价旅游合同中未必会详细规定由哪家地接社、“履行辅助人”来提供服务，这时不能适用《合同法》第65条。《旅游法》第71条的意义似乎就显现了出来。在此情形该如何理解地71条所规定的组团社违约责任呢？组团社承担的是什么责任呢？此外，在现实的旅游纠纷中，还包括了地接社、“履行辅助人”之外的第三人与旅游者之间直接发生的纠纷，例如旅游景点、旅馆、餐饮店、公共交通提供者等等，这些主体未必与组团社有合同关系。因这些第三人的原因影响到旅游者享受旅游体验的情形，可否类推适用《旅游法》第71条的规定追究组团社的违约责任呢？
（一）履行辅助人责任说
实际上，现有的有关包价旅游合同之组团社责任的研究文献，几乎都是针对最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《司法解释》”）的理解与适用展开的。该司法解释中的“旅游辅助者”，是指“与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人”（《司法解释》第1条第3款），与《旅游法》中的“履行辅助人”大体相当。因此，迄今为止的研究，实际上都没有意识到有虽不属于组团社之履行辅助人但又与旅游合同密切相关之第三类主体的不当行为可能引发的包价旅游合同责任问题。不过，从已有的文献中可以大致推测出国内学界可能的立场。这是因为，学界特别强调旅游合同之给付的整体性，即“并非自我给付与他人给付的简单拼凑，而是由其负责配置与整合的给付整体”［20］，“旅游者支付对价后欲获得的是整体的旅游享受，并非支离破碎的零散体验。”［21］既然旅游合同之给付具有整体性，那么组团社似乎就理所应当为整个给付中的不当履行负担违约责任，其中自然包括上述第三类主体的不当行为引发的合同纠纷。至于法律构成，也很明晰：既然组团社承接的是整体性的给付，那么上述第三类主体所提供的服务也属于保价旅游合同的一部分，属于典型的履行辅助人的履行行为，这类主体也是履行辅助人，根本不存在什么第三类主体。
然而，若片面地强调旅游合同之给付的整体性，那么旅行途中的运输也理应包含在给付之中。然而，无论是《司法解释》(第18条)还是《旅游法》（第71条第2款）均直接或者间接地规定组团社对公共交通经营者之原因造成的损害免责。这又该如何解释呢？尽管旅游者追求的是整体的旅游享受，但并不当然意味着组团社也承接了提供全程服务的债务。可见，片面地强调给付的整体性，不仅不能揭示旅游合同的实践真相，而且有违契约自由的根本原理。因此，依据所谓旅游合同给付的整体性来主张组团社需要为上述第三类主体的不当行为负担合同责任，论证是非常不充分的。
（二）特别保障责任说
法国、日本的有力说认为，包价旅游组团社为与旅游合同密切相关之第三人的不当行为负担的合同责任中，有一部分是无法从合同责任的一般规定中得到正当化的，它是一种特殊的法定责任。在包价旅游中，运输人、旅馆等服务提供者往往是与旅游者而不是组团社订立运输、住宿等合同，组团社在合同的订立过程中仅仅充当旅游者的代理人而已。运输人、旅馆等提供圆满的服务、保障旅游者的安全，都是在履行自己直接对旅游者的债务，而不是在完成组团社在包价旅游合同中所承接的债务［18］133。既然如此，在这类合同中的运输人、旅馆等常常不能被定性为履行辅助人（当然不排除例外的情形）。令组团社对这些主体的不当行为向旅游者负担合同责任，是无法从债务不履行（违约责任）的一般条款中获得支持的。
众所周知，为了促进市场的一体化，欧共体以及后来的欧盟曾经颁行了大量的规范，其中就包括涉及包价旅游、休闲和周游的《欧共体指令314号(1990年)》。该指令第5条第2款详细规定了组团社的免责事由。从总体上看，该规范所采取的是过错推定的立场。法国将该指令国内法化时遵循了指令的立场［18］137。这就意味着对于上述不能被定性为履行辅助人的运输人、旅馆等与包价旅游密切相关的主体的不当行为，不能追究组团社的违约责任。然而驳回院———法国最高法院的判例却突破了这一界线。在该案中，一对夫妇带着九岁的儿子参加了某旅游公司组织的包价旅游，在住宿旅馆举办的活动中，儿子被旅馆庭院中的带刺植物刺伤，手术后留下了后遗症。于是，夫妇代理儿子提起诉讼要求旅馆和组团社赔偿。最终，驳回院判定组团社与旅馆负担同一责任。（驳回院民事第一部1991 年1 月15 日判决( Cass． Civ．1re，15 janv． 1991，Bull． Civ． ，Ⅰ，no21，p． 13; D． ，1992，p． 242，note Dagorne － Labbe ( Yannick) et p． 435，note Diener ( Pascal) ) 转引自: 森田宏树． わが国における履行补助者责任论の批判的检讨，契約责任の归责构造［M］． 东京: 有斐阁，2002: 130 － 131．）该判例从保护旅游者的角度创设了令人鼓舞的崭新的责任制度。判例之所以要突破履行辅助人责任论的边界，对包价旅游合同的组团社课加如此沉重的负担，其实质根据在于：(1)通过保险分配风险的可能性；(2)对“合同连锁”中合同责任的承认［18］136。另外，还可以加上一点，即降低旅游者的救济成本，使得旅游者可以就近向组团社索赔。
既然这类主体并不属于一般意义上的履行辅助人，为这类主体的行为负担合同责任或者侵权责任，就需要专门的立法。最为便捷的方法，就是将旅游法中的“履行辅助人”不限定于与组团社有合同关系的人，而是扩张至某些不构成一般学理上之履行辅助人的情形。
实际上，类似的情况并不局限于包价旅游合同，在银行转账交易中，汇出银行因汇入银行的差错而对客户负担的责任也与之类似。（关于这个问题，在国内还看不到探讨。在日本，关于此问题的探讨特别活跃，有关汇出银行之责任的法律构成，共有五种学说: “再委托说”、“履行辅助人说”、“独立合同说”、“承揽合同说”和“损害担保说”。特别的“保障责任说”虽然被归类于“履行辅助人说”，但与传统的“履行辅助人说”有着根本的不同，因为传统的“履行辅助人说”认为汇入银行就是作为债务人之汇出银行的履行辅助人，而特别的保障责任说则认为汇入银行不是汇出银行的履行辅助人。【参见: 山本敬三． 振込委託契約と仕向银行の责任———被仕向银行に起因する振込迟延·过误のケースを题材として［C］/ /中田裕康·道垣内弘人． 金融取引と民法法理［M］． 东京: 有斐阁，2000: 199 － 234． 】）像这样，多个合同连锁在一起组成合同集合，对顾客提供服务的诸多领域，都可以尝试作这样的思考。这类超越了履行辅助人责任论的责任被称为特别保障责任，或者“窗口责任”、“网络责任”，基于政策的考量可以通过特别立法令第一个接待顾客的主体为后续的服务提供者的不当行为负担代位责任［18］170。
这样的特别保障责任出于特殊的政策考量，无法从违约责任的一般规定(第107条)中推导出来。既然《合同法》第121条所发挥的作为债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的作用以及担当的债务人为履行辅助人之外之第三人原因造成的履行障碍负担责任的使命，均被违约责任的一般规定（第107条）所涵盖，那么在解释论上能否赋予第121条新的内涵，使其承载特别保障责任的使命呢？答案依然是否定的。因为特别保障责任纯粹出于个别的政策考量，无法在一般论层面通过逻辑推演获得，需要个别立法作出特殊的安排，或者在对判例创法比较宽容的体制下通过判例类型化地创法，这样的特性决定了特别保障责任的实定法依据不适合通过对《合同法》第121条的重新解释获得。第121条无法承载这样的使命。
五、第121条的负面作用
在本文看来，第121条不仅多余，而且还有一定的副作用。这种副作用，在因毫不相干之第三人的原因导致给付不能(圆满)实现的情形，表现得特别明显。尽管学界早已察觉第121条的表述过于宽泛，但据笔者的调查，司法实践中绝大多数的判决完全是按照字面来理解该条文，只作简单的引用，便得出结论，几乎不作任何的限缩［1］。在第三人为履行辅助人的情形，第121条的存在同样会产生一定的负面作用。
关于合同责任的无过错主义与过错主义，学界有这样一种认识：即采取无过错主义的立法例加重了债务人的负担，令债务人为通常事变负责［2］599－600。
然而，在合同之债这样一个充分体现意思自治的领域，围绕债务人的责任问题，采取无过错主义的立法例和采取过错主义的立法例怎么可能会有如此大的差异？这样的结论在直觉上难以令人信服。无过错主义也罢，过错主义也罢，其实不过是用来思考问题的理论工具。采取无过错主义的归责原则并不意味着债务人就要承担更加苛刻的债务责任；反之，采取过错主义的归责原则也不意味着就会承担相对较轻的债务责任。其实，对于研究合同债权拘束力的比较法研究来说，所谓的无过错主义与过错主义实在算不上是一副得心应手的理论工具，因为它仅仅着眼于债务不履行（违约）责任的归责事由，并不能准确地揭示出合同债权拘束力问题的全貌。要真正理解合同债权的拘束力问题，恐怕就需要我们抛弃传统的仅仅着眼于归责立场的过错主义与无过错主义，或者说过错责任与严格责任这样的理论工具，而启用着眼于债权之体系定位的理论工具，即所谓的“债权—债务”构成和合同构成。在“债权—债务”构成之下，首先根据明示以及默示的合意，合理地确定债权债务的内容。由于舍去了合意的背景，这样的债务内容一开始表现为一种超级债务，需要债务人排除万难去实现。但这显然是荒谬的，于是再通过诚信原则引入不可抗力免责的规则，并在此基础上引入过错主义的理念，通过过错装置进一步将债务内容压缩到合理的范围。反之，合同构成从一开始就在合意的特定背景下划定债务的范围，经过这一环节确定的债务内容已经合理，不再需要经过不可抗力和过错装置的调节。换言之，在合同构成之下，尽管在归责事由上采严格责任———只要给付结果没有实现，债务人便要负担违约责任，但这里的债务内容并不同于“债权—债务”构成下未经过错装置过滤过的债务内容，理论模式的差异仅仅带来视角的差异，原则上不会导致债务人负担的差异。
实际上，两种模式殊途同归。在债务人于何种情形下需要承担债务不履行（违约）责任，在结论上不应当有明显的差异［22］。不会出现某一役使履行辅助人的合同纠纷，按照“债权—债务”构成模型债务人不需要承担债务不履行责任，而按照合同构成模型却需要债务人承担违约责任的情形。既然债务人承担的债务内容在本质上是相同的，那么在债务人役使履行辅助人的情形，基于对合同上之预见的尊重这一理念可知，债权人的利益状态不会与债务人本人亲自履行的情形有任何的不同。由此，可知无论采取过错主义还是无过错主义的归责立场，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的可能性和程度都应该是相同的。
之所以会产生上述误解，首先是被严格责任、无过错责任这样的表述误导了。所谓严格责任下履行辅助人责任论的问题不再突出的认识，便是其典型。而《合同法》第121条的表述，对于这种误解，无疑也起到了推波助澜的作用。这是第121条所引发的另一负面作用。
综上，可以得出如下的结论：
《合同法》第121条的内涵不仅完全被该法第107条所涵盖，而且还会增大人们的误解。这样的规则在解释论上应当回避其适用，而仅适用第107条；适当之时在立法层面应当删除第121条。
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