合作开发房地产台同中清理条款与“名为合作实为借货”合同的区分【最高人民法院司法解释】第二十六条

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【最高人民法院司法解释】

第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

来自:《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

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【最高人民法院审判业务意见】

最高人民法院民一庭意见:合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。

合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。

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案情简介

甲厂与乙公司签订《协议书》，主要内容为:甲厂提供划拨土地，乙公司出资共同组建新的房地产项目公司，合作开发房地产。(1)乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用，包括各项审计、评估、土地转换、办理土地证、项目可研报告、有关部门批文、立项核销银行债务及法律服务产生的各项费用;(2)甲厂负责出具在办理上述手续时需提供的相关材料;(3)甲厂自愿以其办理合作开发房地产商住用地使用权作为对乙公司垫支费用的担保，土地使用面积为70余亩，按实际征地规划为准;(4)乙公司垫支办完所有手续后，如因其他原因，乙公司不能成为新成立公司股东，甲厂必须一次性偿还乙公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行贷款利息四倍。如乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的人股资金，甲厂以其土地70余亩价款作为入股资金。

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合同签订后，乙公司先后出资共计1500余万元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及为甲厂解决遗留债务。在甲厂所使用的划拨土地变更为国有土地使用权出让土地后，双方未能组建新的公司。甲厂挂牌转让案涉土地使用权并积极协助乙公司参加竞买，乙公司因自身原因未能参加竞买活动，甲厂与乙公司不能继续合作。乙公司起诉请求甲厂返还1500余万元出资款，并按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。甲厂答辩认为双方实际是借款关系，所约定的四倍同期银行贷款利息过分高于乙公司的损失。甲厂同意解除合同，返还本金并按照同期银行贷款利率支付利息。

来自:最高人民法院民事审判第一庭《如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同》