委贷新规落地，ABS委贷结构还能怎么做？委贷办法对ABS产品结构可能产生哪些影

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文 | 贾勇马会军

委贷新规的出台

2015年1月16日，银监会发布《关于就<商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）>公开征求意见的公告》。该文件于2015年2月16日征求意见期满。

2018年1月5日，银监会印发《中国银监会关于印发商业银行委托贷款管理办法的通知》（中国银行业监督管理委员会银监发[2018]2号），《商业银行委托贷款管理办法》（“委贷办法”）正式发布并生效。征求意见期满近三年后，委贷办法在金融行业贯彻“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”的中央经济工作会议精神与“统一资管行业监管标准，最大限度消除监管套利空间”的监管环境下出台。银监会表明出台该办法的目的是“弥补监管短板，加强风险管理，服务实体经济。”

委贷办法共33条，主要包括五方面内容：

一是明确委托贷款的业务定位和各方当事人职责，二是规范委托贷款的资金来源，三是规范委托贷款的资金用途，四是要求商业银行加强委托贷款风险管理，五是加强委托贷款业务的监管。

商业银行委贷业务广泛出现于资产证券化（ABS）产品、私募基金投资、资管计划产品投资、企业日常经营等业务形态，委贷办法的出台对这些业务均将产生不同程度的影响。

本文试图就委贷办法对ABS产品结构可能产生的影响进行探讨，以期对该业务形态内的规范适用与实务操作有所裨益。

委贷在ABS产品中的常见运用

本文所述“资产证券化（ABS）”系指“以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。”（《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二条）

基于不同项目的背景情况、投资者的投资需求等因素，商业银行委托贷款安排在ABS产品中较为常见。

商业银行委托贷款在现行ABS产品中的两种常见安排如下：

2.1.第一种安排：原始权益人构建委托贷款债权作为基础资产

以某物业费ABS产品结构示例如下：

在该等产品结构中，原始权益人构建委托贷款债权作为基础资产可能系基于如下原因：

（1）底层现金流来源较为分散，支付周期不规律或者不统一，原始权益人构建委托贷款关系有助于形成持续的、稳定的、规律的现金流。

（2）基于特定条件限制，底层现金流转让受到限制或者转让程序较为复杂，原始权益人构建委托贷款关系可以避免转让受限。

（3）底层现金流产生所基于的法律关系可能为双务合同关系，底层现金流指向的债务人对于是否按约支付费用可能主张抗辩权，原始权益人构建委托贷款关系可以解决该等问题。

（4）其他特定原因。

2.2.第二种安排：委托贷款债权本身并非直接作为基础资产，系资产支持专项计划通过投资载体向底层资产进行投资的一个结构安排

以某类REITs产品结构示例如下：

该产品结构中，存在“资产支持专项计划向私募基金注资，私募基金以该等资金向项目公司发放委托贷款”的结构设计，嵌套/构建该等结构可能系基于如下原因：

（1）税收筹划。在符合税收征管法规规定的前提下构建委托贷款债权投资，委托贷款利息支出可以记入项目公司成本，此外，项目公司本身存在合理经营产生的债务，相应合理确定股权转让价款，亦有可能减轻交易税负。

（2）简化重组环节。项目公司本身可能存在债务，以委托贷款资金清偿债务能够节省因事先债务剥离而引发的时间成本与资金投入。

（3）构建稳定现金回流安排。仅基于股权投资，项目公司向上层投资载体的现金回流收到物业经营情况直接影响，可能并不稳定，构建委托贷款债权债务关系有助于形成持续的、稳定的、规律的现金回流。

（4）其他特定原因。

委贷新规出台后的影响

委贷新规对委托贷款资金来源作出了限制性规定，该等规定可能对前述安排构成不利影响。

委贷办法第十条规定：“商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。”

该等规定可能对委贷在ABS产品中的常见运用构成如下不利影响：

3.1.对第一种安排的不利影响

通常情况下，原始权益人之所以发行ABS产品进行对外融资，通常系由于其自身存在资金缺口，据笔者了解，相当数量的原始权益人在做第一种安排时所使用的委托贷款资金可能并非自有资金。

委贷办法出台后，原始权益人如果以银行授信资金、其他债务性资金等资金作为委托贷款资金，存在商业银行依据委贷办法第十条规定不予接受的风险。

3.2.对第二种安排的不利影响

私募基金系以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，具体法律形式包括公司制、有限合伙制、契约型。其中，公司制私募基金具有独立法人地位与独立财产权；有限合伙制基金不具有独立法人地位，但能够以自身名义持有与运用财产；契约型基金不是法律主体，不具备法律实体地位，契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。

一般认为，契约型私募基金的资金属于典型的由管理人“受托管理的他人资金”，有限合伙制私募基金的资金是否属于“受托管理的他人资金”存在一定争议，委贷办法出台后，拟通过非公司制私募基金实施委托贷款安排存在商业银行依据委贷办法第十条规定不予接受的风险。

可供探讨的处理方案

委贷办法刚刚出台，笔者身边的不少ABS行业一线从业人员就敏锐地觉察到上述新规可能对ABS产品结构设计构成新的约束性条件。如前文分析，基于种种原因，ABS产品结构设计过程中嵌套“债权投资”安排的需求仍然客观存在。

就委贷办法出台后涉及委贷安排的ABS产品结构设计可供考虑的处理方案，笔者目前认为如下处理方案可供探讨：

4.1.遵循资管意见（征求意见稿）精神，在委贷办法解释与适用过程中，对ABS产品予以例外适用

《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（“资管意见（征求意见稿）”）第三条指出：“【资产管理产品】资产管理产品包括但不限于银行非保本理财产品，资金信托计划，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司和保险资产管理机构发行的资产管理产品等。依据金融监督管理部门颁布规则开展的资产证券化业务，不适用本意见。”

中国人民银行有关部门负责人就资管意见（征求意见稿）答记者问时指出，“资管意见遵循以下基本原则：……坚持有的放矢的问题导向，重点针对资管业务的多层嵌套、杠杆不清、监管套利、刚性兑付等问题，设定统一的标准规制。同时，对金融创新坚持趋利避害、一分为二，留出发展空间。”基于上述原则，资管意见主要针对资管业务的多层嵌套、杠杆不清、监管套利、刚性兑付等问题，资产证券化业务属于金融创新，不适用资管意见。

因此，是否能够将“资产证券化产品结构中涉及的委托贷款安排”理解为资产证券化业务的构成部分，进而依据资管意见（征求意见稿）精神免予适用委贷办法的限制性规定，有待于监管机关考量后予以进一步明确。

4.2.将ABS产品结构中涉及的委托贷款结构以信托贷款（或者信托计划+信托贷款）的方式予以替换

考虑到信托贷款与委托贷款具有类似的功能与作用，因此，以信托贷款（或者信托计划+信托贷款）的方式替换商业银行委贷安排亦是可供探讨的选择。

需要说明的是，委贷办法第三十一条规定：“银监会依法批准设立的具有贷款业务资格的其他金融机构办理委托贷款业务适用本办法。”对于该条款存在两种理解：（1）扩大化理解，此处的“其他金融机构”包括信托公司，信托公司办理信托贷款业务应当一概适用委贷办法。（2）目的性理解，此处的“其他金融机构”包括信托公司，但此处的“委托贷款业务”应当指“通道性质的信托贷款业务”，而不是全部信托贷款业务。

从条文的文义解读角度，笔者倾向于认可第二种理解，即信托公司通过“设立主动管理型信托计划+发放信托贷款”的模式提供信托贷款不受委贷办法的约束。但具体监管尺度有待于监管机关进一步释明。

4.3.采用“设立公司制私募基金+由公司制私募基金发放委托贷款”的结构

如前文分析所述，公司制私募基金属于独立的企业法人，具有独立民事行为能力与独立财产权。股东向公司制私募基金的实缴出资属于公司财产，应当不构成“受托管理的他人资金”。因此，采用“设立公司制私募基金+由公司制私募基金发放委托贷款”的结构从文义理解角度具有可行性。

4.4. 采用“适格关联方构建委托贷款债权+向投资载体转让委托贷款债权”的交易安排

为避免通过基金等投资载体提供委托贷款被认定为“构成受托管理的他人资金”，可以考虑由原始权益人（或其符合委贷办法规定条件的关联方）向项目公司发放委托贷款，并于委托贷款发放完毕之后，由投资载体自该等委托人处受让委托贷款债权。需要说明的是，该等情形下，最终形成了“投资载体持有委托贷款债权”的结构，委贷银行是否同意并配合该等委托贷款债权转让事宜需要事先沟通确定。

4.5. 以直接借贷取代委托贷款的结构安排

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此，除存在合同法第五十二条、该司法解释第十四条规定的情形外，企业间借贷合同的效力可以被人民法院认可。

但在目前的规范环境下，于ABS产品设计过程中适用该等安排不能完全规避如下风险：

（1）借贷合同效力不被司法机关认可。投资载体可能并无实际生产经营业务，其提供借款的资金来源于募集资金，该等“对外募集资金并直接发放借款”的行为存在被认定为构成国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》项下“未经许可变相经营金融业务，发放贷款”的风险。最高人民法院杜万华法官于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问时指出：“正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。”

（2）基于该等直接借贷产生的债权无法相应办理不动产抵押登记手续。根据本所律师的经验，实践中，相当数量的不动产登记主管机关仍然执行《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）有关“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”的规定，对于企业间借贷产生的债权不予办理不动产抵押登记手续。

鉴于委贷办法刚刚出台，其对ABS产品结构设计在监管层面、实务操作层面的影响尚不明晰，笔者于本文的观点亦属于审阅新规之后的初步思考与探讨，以期对该等产品结构设计的规范适用与实务操作有所裨益。该问题的解决仍然有待于ABS与委托贷款业务参与机构的进一步讨论与探究，有赖于ABS业务从业人员的进一步探索与实践；相关监管机构亦有可能基于业务实际需要，对已有规范进行释明或者出台新的规则，从规范层面解决该等困扰。

来源：图解金融

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