“模仿”表演的侵权问题研究——以《民法典》为视角( 二 ) 业务能力|黑马|选手|看好|伯远

2.侵权责任分析
这种形式的“模仿”表演是对被模仿者姓名权的一种侵犯。根据《民法典》第1012条及1014条的规定，自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。模仿者及“模仿”表演组织者未经被模仿者的同意擅自冒用被模仿者姓名从事商业演出活动，显然侵犯了被模仿者的姓名权。
如果模仿者与被模仿者的姓名恰好一样，是否会侵犯被模仿者的姓名权？笔者认为，姓名最终所保护的并不是姓名的文字本身，而是该姓名所对应的姓名拥有者的特定身份。一般情况下，姓名既不是商标也不构成作品，因此姓名的文字本身不具有任何的价值，没有立法予以保护的必要性，其只有与特定人的特定身份相结合才具有保护的价值。而且，姓名权作为一项人格权利，包含着人格内涵，只有拥有了自然人人格的文字才能称之为姓名，才受到法律的保护。由此可见，即便模仿者与被模仿者的姓名一样，在“模仿”表演的过程中，其实使用的仍然是包含被模仿者人格属性的姓名而不是其本人的姓名，故同样构成侵权。
（二）明确表明模仿者身份的“模仿”表演
1.基本特征及典型表现
这种形式的“模仿”表演从主客观两个方面应具备如下特征：第一、从主观上，模仿者或“模仿”表演组织者认为自己的“模仿”表演不会导致观众发生混淆，将模仿者误认为是被模仿者，并反对这种结果的发生。第二、从客观上，模仿者或“模仿”表演组织者实施了积极的措施避免观众混淆或误认，例如在表演时明确表示系“模仿”表演并表明模仿者身份等。我们在电视节目中看到的“模仿秀”基本上都是这种类型的“模仿”表演，在表演开始前会明确告知观众其所观看到的是“模仿”表演，表演者不是被模仿者本人而是模仿者。
2.侵权责任分析
一般认为，这种表演只要不涉及低俗、反动、淫秽、违反公序良俗的内容，不会对被模仿者造成精神或财产上的损害，也就不存在侵权的可能性。
（三）既不表明模仿者身份也不主动冒充，放任自流的“模仿”表演
1.基本特征及典型表现
这种形式的“模仿”表演从主客观两个方面应具备如下特征：第一、从主观上，模仿者或“模仿”表演组织者是明知自己的“模仿”表演可能会导致观众发生混淆，将模仿者误认为是被模仿者，并不反对这种结果的发生。第二、从客观上，模仿者或“模仿”表演组织者既未积极的实施能够导致观众混淆或误认的行为也未采取任何措施避免观众混淆或误认，例如在“模仿”表演过程中既不表明模仿者身份也不冒充被模仿者等。这种形式的“模仿”表演最普遍的表现形式就是利用与某些名人长相酷似的模仿者进行商业广告的行为。
2.侵权责任分析
这种形式的“模仿”表演是否会侵犯被模仿者的肖像权是一个值得探讨的问题。根据《民法典》第1019条的规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。如果模仿者天生与被模仿者长相酷似，那么从某种意义上来讲他在表演中事实上所展示和使用的都是自己的肖像，那么还会构成侵犯肖像权吗？很遗憾，笔者没有在国内的司法实践中找到相关的案例，只能通过两个发生在美国的关于形象权侵权的案件来加以分析。
第一个是发生在1985年的“艾伦”案。该案的原告伍迪?艾伦是美国著名的电影导演、作家、演员和喜剧明星，而被告之一的巴拉夫是一个外貌与艾伦相似的人。当该案另一被告录像连锁店在其的促销广告中，使用了巴拉夫的肖像后，伍迪?艾伦对两被告提起了诉讼，诉因包括形象权侵权和虚假广告。由于录像连锁店在广告中使用的是巴拉夫而非艾伦的肖像，法院感到难以适用纽约州保护形象权的法律规定，认为最好是适用“兰哈姆法”第43条第1款关于虚假广告的规定处理。法院在判决中裁定，被告录像连锁店的广告有可能让消费者产生混淆，认为原告认可了被告的产品或服务，或者与被告的产品或服务有关。被告在诉讼中辩解说，自己的广告所使用的不是艾伦的肖像，不存在让公众认为艾伦认可自己产品或服务的问题。法院则反驳说，伍迪?艾伦是一个公众人物，当他的身影出现在广告中的时候，这种现象本身就不可避免的意味着认可。法院还针对被告巴拉夫下达了禁令，禁止其出现在这样的广告中，即该广告有可能让具有一般理性的人认为他就是真正的原告，或者认为原告认可了其在广告上的出现。当然，法院也考虑了巴拉夫的生活需求，允许他以自己的形象提供广告服务，但整体的广告背景必须完全表明他只是相似而已，原告伍迪?艾伦与相关产品无关。