高院执行局:强制执行程序中24个实务疑难问题的最新解答（2/4）来源：“保全与执行”微信公众号由于全

来源：“保全与执行”微信公众号

由于全文超过25000字，篇幅较大，为方便大家阅读，本号将之拆分为四节分四次发送，本文总计5250字

七、问：被执行人下落不明的，评估报告是否必须公告送达？

答：关于评估报告的送达，最高人民法院[2002]执他字第14号批复明确：评估报告未送达给有关当事人，并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达。

【分析依据】《最高人民法院关于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》（[2002]执他字第14号）。

八、问：执转破的决定书按照什么样板作出？

答：执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院出具《移送执行案件破产审查决定书》，因此，执转破案件的决定应以决定书的形式作出。移送本院立案部门审查立案的，可以移送函的形式进行移送。

【分析依据】依据《最高人民法院关于执行案件已送破产审查若干问题的指导意见》第10条第（1）项规定。

九、问：执行中决定罚款、拘留的，是否一律立“司惩”字号，如果立“司惩”字号，是否应当另行立案执行该决定书？如果不用另行立案，如何以“司惩”字号装卷？

答：罚款、拘留是人民法院在诉讼程序或者执行程序中采取的强制措施形式，应当采用决定书的形式。对该决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。因此，罚款决定书和拘留决定书应当直接采用该案诉讼案号或执行案号，无需另行立案，也无需另行装卷。当事人申请复议的，应采用“司惩”字号。

【分析依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条第三款和《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第（四）项规定。

十、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的（含已裁定终本案件），法院能否决定再次拍卖和变卖？

答：为了实现债权债务清偿最大化，在此种情形下，申请执行人又重新申请启动拍卖、变卖程序的，人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序。其中，在拍卖财产原评估报告有效期内申请的，仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖，降价幅度分别依照传统拍卖或网络拍卖相关法律和司法解释规定重新确定；在原评估报告已超过有效期后申请的，应当重新评估后再依法启动再行拍卖或者变卖程序。评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确定。进入拍卖程序后，评估报告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行，但是拍卖时间过长或者市场行情发生重大变化的应当重新评估。需要注意的是，如果评估报告已过期，但申请执行人与被执行人均无异议的情况下，人民法院仍可以参照该评估报告确定拍卖保留价。为提高执行效率，重新评估应以委托第一轮拍卖时的评估机构评估为原则，双方约定另行委托其他评估机构的除外。

另外，如果人民法院决定启动再行拍卖时，原执行拍卖标的物已经解除查封、扣押措施的，启动之前应当先查封或者扣押。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次（动产第二次，下同）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

但是，人民法院决定启动再行变卖、拍卖程序的，不得违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的禁止性规定。

【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确定的权益得以实现，在被执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前，被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文书所确定的义务。在被执行人负有金钱给付义务的情形下，被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的责任。这里的“全部”财产当然也包括“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”。故对于“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”，经过一定的时间后，申请执行人申请执行法院予以处置，或者法院依职权予以处置，可以尽最大可能实现该财产或财产权的价值，实现债权债务清偿最大化的立法目的，符合自由裁量权行使的合法性基础。

关于评估报告的有效期确定，参见最高人民法院《重庆中侨置业有限公司、中国信达资产管理公司重庆市分公司与重庆中侨置业有限公司、重庆康信置业有限公司等信用证纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[（2016）最高法院执复20号] 、《张淑杰、牡丹江市城郊农村信用合作联社北安信用社等与张淑杰、樊文生申诉案执行裁定书》[2014]执监字第23号、《最高人民法院关于深圳市华旅汽车运输公司出租车牌照持有人对深圳市中级人民法执行异议案的复函》[（2001）执监字第232号]第三条。另，依照建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合制定的《房地产抵押估价指导意见》（2006年3月1日施行）第二十六规定，房地产评估报告的有效期为一年。

关于变卖的价格确定，应当依照《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第三十四、三十五条规定。关于拍卖之前必须先行查封扣押，参见《拍卖、变卖规定》第一条规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。该法条是查封优先处置的体现。

当然，依照《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，流拍、变卖不成交且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。因此可以认为，申请执行人能否再次申请人民法院对原拍卖、变卖财产进行拍卖、变卖，法律没有明确其请求权的规范基础，只是明确可以主张对被执行人的其他财产或财产权进行处置；同理，人民法院能否依职权或依申请执行人申请决定直接变卖或重启拍卖、变卖程序，法律没有授权，也没有明确禁止。但是，该法条立法本意，并非查封、扣押财产经三次拍卖一次变卖后仍无法处置的，就只能退回给被执行人或其他义务人，就不能再进行处置，而是一个“阶段性”的规定，意即相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，又不适合采取其他执行措施，只是相关财产的“拍卖程序”就告一段落，而整个执行程序仍在继续。最高人民法院相关领导就《执行拍卖、变卖规定》答记者问时就提到“将拍卖财产返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落。当然，如果将来该财产升值，可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。申请人也可以申请执行被执行人的其他财产。”因此，相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，重新拍卖和变卖在理论上具有可行性。

最后，再行拍卖、变卖如果违反法律及司法解释的规定，可能导致被撤销的法律后果。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。

十一、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的，但是执行当事人双方同意继续变卖的，法院能否决定再次变卖？

答：首先，对查封、扣押、冻结的财产，只要当事人双方及有关权利人同意变卖的，任何时候都可以公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次（动产第二次）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

变卖的财产无人应买的，适用《执行拍卖、变卖规定》第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。

【分析依据】《拍卖、变卖规定》第三十四条、第三十五条规定。

十二、在房地产的公告、拍卖（变卖）期间，执行双方当事人以拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化为由，请求重新评估拍卖的，如何处理？

答：房地产等不动产原则上应当按不动产登记的原状进行拍卖、变卖。在房地产的公告、拍卖（变卖）期间，拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化未经变更登记或者重新审批，执行双方当事人以此为由请求重新评估拍卖的，人民法院不予支持。执行当事人双方协商一致约定按变化后的不动产现状进行拍卖、变卖的，由当事人向不动产原国土资源及房产管理等登记或审批部门申请备案，并由该部门出具执行当事人双方已达成一致协议的证明后，人民法院可以依照执行当事人的约定进行公告、拍卖、变卖。对于划拨土地的拍卖、变卖，必须经有批准权的人民政府批准并由执行当事人依法办理相关出让手续后才能启动评估拍卖程序。

【分析依据】依据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。这是物权公示法定基本原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。因此，凡是权利人以及物权登记的内容发生变化的，只有在办理物权变更登记公告之时才发生物权变动的法律效力，人民法院应当按照不动产登记的原有状态进行评估拍卖、变卖。同理，关于商品房住宅小区等的容积率，应以建设规划许可证等记载许可的标准进行判断，在建设过程中未经建设规划部门批准擅自改变容积率等事项并依此主张权利的，人民法院应不予支持。

《不动产登记暂行条例》（2015年3月1日修订）第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记薄。不动产登记薄应记载以下事项：（1）不动产的坐落、截止、空间界限、面积、用途等自然状况；（2）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期间、权利变化等权属状况；（3）涉及不动产权利限制、提示的事项；（4）其他先关事项。《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日颁布实行）第十八条规定，不动产登记公告的主要内容包括：（1）拟予登记不动产权利人的姓名或者名称；（2）拟予登记的不动产坐落、面积、用途、权利类型等；（3）提出异议的期限、方式和受理机构；（4）需要公告的其他内容。

对于当事人双方已就执行拍卖财产的变更内容达成一致意见并向国土资源及房产管理部门备案，则意味着当事人已就变更内容提出变更登记请求，在此情形之下，如果国土资源及房管部门愿意出具证明，则可视为其对变更登记内容的认可，发生纠纷由其自行负责。对于容积率的改变由当事人向建设规划许可部门申请变更获得批准的，则人民法院予以支持。

关于划拨土地的拍卖问题。依据法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，国有划拨土地使用权人对于划拨土地无处分权。但是依据现行《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定将房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。