【恒都法研】我愿为你两肋插刀，你愿让我宽个心吗？第496期编号：HDFYSYSS2017496\x0a单

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第496期编号：HDFYSYSS2017496

单位｜恒都商业诉讼事业部

作者｜民事侵权专业组王志杰

编者｜恒都微信运营团队

俗话说“好借好还，再借不难”。但在日常生活中民间借贷纠纷往往是让人们最头疼的事情之一。日常借钱常发生在亲戚朋友之间，很多人碍于情面不好意思要求借款人写下借条或是双方签署借款合同，但一旦没有立下“字据”，借钱行为发生时，我们就已经将自己陷入了一定的风险中。

在日常生活中大部分人都认可借条的存在，但对于什么是借款合同大部分人是没有概念的，甚至很多人认为借条就是借款合同。而且在出具借条的时候，常有人上面写着借款合同，但下面写的就是今借了某某多少钱的意思。

那么借条与借款合同有多大的区别呢？

首先，二者都是建立债权债务关系的依据，借款合同、借条成立（存在），说明双方当事人的债权债务关系的约定成立；并且，一般来说，在诚信原则指导下，债权债务关系也将实际成立和存在。

但是，借条与借款合同又是两个不同的概念。

借款合同又称借贷合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。借款合同一般比较正规，有比较完整的合同条款和内容，借款合同的内容一般包括币种、用途、数额、利息、给付方式、借款期限、还款方式和担保条款等。但是一定要注意借款合同（书面）的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字（盖章），合同成立。

一般情况下，合同成立后，再开始履行，成立同履行相分离。即签订了借款合同并不意味着一定收到了借款，收到借款时才出具“借条”，同时，由于该合同的“持有”同合同义务履行不发生必然联系，因此，持有借款合同，也不能够用来证明债务人没有偿还借款。

借条，是表明债权债务关系的书面凭证，一般由债务人书写并签章，表明债务人已经欠下债权人借条注明金额的债务。借款合同关系是出具借条行为的基础关系，但是借条又不像借款合同那样需要双方签字，只要借款人单方签字就成立，无需出借人签名。因此，借条不是简单的借款合同，只是证明口头借款合同的存在，并且出借人已经履行了出借义务。所以，贷款人（债权人）“持有”借据，可以证明贷款人向借款人支付了贷款，证明借款人收到了该借款。

在日常生活中，大多数民间借贷，多发生在亲朋好友之间，由于关系密切借款协议往往是口头的，并且大多是不计利息的，因此产生的借款合同是单务合同，然而借款合同又是只有出借人交付了款项后，合同才能生效的实践性合同。正是因为借款合同具有这样的法律特征，当事人之间往往有口头协议之后，由借款人直接出具一张借条作为凭据，而少有订立一个书面借款合同情况，又因为借条是基于借款协议而产生的，当然具有反映或者说证明借款协议存在的作用。因此，人们容易将两者混淆，认为借条是借款合同。[1]

在审理借款纠纷时，如果法官对借条的法律性质作出了错误认定的话，那就有可能对出借人或借款人的权利保护相当不利。

例如，2007年A某与B某达成借条上方约定“A某办厂需向B某借款21万，二人同意2007年1月4日B某把21万借给A某办厂，还款日期定为2008年10月20日，2007年该厂利润没有5万，A某不得再经营该厂，A某卖厂房、保温板、机器、变压器、锅炉等一切物品，所得现金还B某21万，另附有厂房、厂区图为准”，双方均在借条上签字盖章，后因A某经营不善导致冷食厂停产，B某多次催要债款无果，诉至法院。

法院调查得知，上述“借条”签订后，B某实际交付给A某5万元，并由B某自己书写的记账凭证，对此双方均无异议，A某停产期间，B某拉走部分商品折抵3.9万元借款，原被告双方对剩余借款产生争议。一审法院认定A某与B某之间为合法民间借贷，该借条明确记载B某借给A某21万元，遂判决扣除折抵的3.9万元，A某尚需归还B某17.1万元。[2]

虽然本案中当事人双方写明为“借条”，但双方约定了借款金额、还款日期、借款担保等事项，并且B某将21万借给A某，而非A某收到21万，因此，该“借条”应为借款合同，生效部分，应当以B某实际交付A某的钱款数额为准。（《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效），因此，一审法院在没有证据证明且双方存在争议的前提下认定A某除了收到上述查明的B某实际交付给A某5万元外，也收到剩下的16万是明显不当的。

因此，为了最大程度的保护好自己的合法权益，借贷双方在借款前应签订明确有效的借条或者是借款合同。那么对于借条和借款合同的订立我们需要注意哪些事项呢？

一、借贷手续要全

债务人和债权人关系再好，借钱时也一定要打借条。不打借条是最大的法律风险。法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面借条，无书面借条的，应提供必要的事实根据，没有证据的请求，将承担败诉的风险。即便是签订了借款合同，在提供借款时，最好也要求借款人打借条或收条。

二、明确双方身份

首先，债权人应当查看借款人的身份证件，并要求借款人当面书写借条。如果借条是事先写好的而不是当面书写的，就不排除该借款人的签名系由他人代签的可能。当债权人索款时借款人则以不是本人笔迹为由，拒绝偿还。我们在日常接待中借条也可能为打印稿，此时，在借款人署名栏最好要求由借款人签名、盖章、按手印。

其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，此时，需确认借钱的是个人还是公司。[3]

最后值得一提的是，债权人在借钱时最好能够留下债务人的身份证复印件。因为《民事诉讼法》规定起诉条件之一“有明确的被告”。打官司的时候，法院第一时间要求我们提供被告的准确身份资料，我们必须提供，否则法院不予立案。如果事先没有债务人的身份资料，等到真的要打官司的时候，才向债务人要身份资料，一般情况下债务人肯定不愿意给。

三、使用规范用语

打借条或签订借款合同时不要使用多音、多义字。我国的文化博大精深，许多汉字存在一字多音，一字多解的现象，在借条中一旦使用这些汉字，就有可能造成纠纷。

写数额是最好写明大小写，以防止涂改。

四、约定适宜的利息

如果没有约定利息，根据《合同法》规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。公民之间的个人借款如果没有约定利息，就视为没有利息。欠条，没有约定的，也是没有利息，但是过了还款日，没有还的，到时可以要求按银行利息计算利息。

五、明确还款时间

还款时间一定要明确到年月日，不要用模糊用语，比如“一定时间”、“一年后”等，不仅容易造成歧义，也会影响诉讼时效的认定。

另外，在签订借款合同时还可以明确如下条款，以确保自己的权益。

①要求债务人的配偶签字、或者提供配偶身份证明

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法> 若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”；简单说，一人负债，夫妻偿还。在实践中，借款债务诉讼，我们都是把夫妻俩作为共同被告。

②关于利息的具体约定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

逾期利息：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

③明确约定借款本息的还款顺序

这是一项非常重要但又被忽视的权利。对债权人有利的还款顺序为：先利息后本金。如果约定不明确，在司法实践中法院常常会按照先本金后利息来处理。

④关于债务担保

有条件的，应该尽可能要求债务人提供担保。此外，还可以明确约定诉讼律师费承担、要求债务人披露财产、约定管辖条款等。

最后，值得一提的是不要忘记在还钱时，一定记得要回借条。

总之，无论贷款人和借款人之间有多熟悉，一定要记住“先小人，后君子”。否则一旦发生纠纷，吃亏的总是“脸皮薄”的你！

[1].周金坤，收条、借条、欠条的含义及其法律性质，法治与经济，2008年第四期。

[2].张兆永，简析借条与借款合同的区别，法治与社会，2008.10。

[3].律师365，借钱给别人时应该让对方出什么样的凭证。

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