法治与改革国际高端论坛（2017）——第四单元主题发言论坛第四单元“全民自觉守法”

法治与改革国际高端论坛（2017）于11月11-12日在杭州举办。今年为第三届论坛，本次论坛的主题为“社会法与法治社会建设”，议题包括法治社会的一般理论、法治国家、法治政府、法治社会一体建设、社会依法自治、全民自觉守法、矛盾依法化解等。本次论坛邀请了国内外一流学者和杰出实务界代表共同研讨交流。论坛第四单元“全民自觉守法”，由浙江大学社会科学学部主任、浙江大学公共管理学院教授余逊达主持评论。

中山大学法学院教授徐忠明，浙江大学社会科学研究院副院长、浙江大学光华法学院教授胡铭，吉林大学法学院教授杜宴林，法国艾克斯-马赛大学教授André Roux，西班牙塞维利亚大学刑法教授Francisco Mu?oz-Conde ，加拿大英属哥伦比亚大学亚洲法律研究中心副教授WeiCui分别进行了主题发言。

理解明清契约的四个维度

徐忠明

（中山大学法学院教授）

通说认为，古代中国是一个差序格局的社会，这一理论更多地是从社会等级和权力支配的角度出发，我觉得可能需要换一个维度来审视中国的秩序构造。我想从中国明清时期的契约制度和实践的角度，来讨论社会和国家的互动结构和运作方式，从而把握中国法律秩序的构造与特点。我的报告从四个维度展开：

一是比较视野，我想借用钱钟书先生“中外文化相互照明”的观点和立场来理解中国是什么，而非单纯借鉴比照西方的体系来判别中国。中国明清社会的契约，横向上，除刑事外的社会秩序都是靠契约来建构的；纵向上，帝王的治理背后也有隐藏的契约意味。

二是私人契约的观念解释，明清的契约文书暗含了平等主体之间的合意，将平等和自由内嵌在了文书中，我认为这点与西方的契约精神没有什么特别根本的差异。

三是私人契约的社会语境。土地交易是古代的一块重要领域，一连串的典卖行为就是通过移交先前的契约来强调的“来历”，从而证明自己的正当性。另外还有中人、保人等制度，来保障契约规则和文书的实践。

四是政治维度。实际上古代中国，由于国家的基础权力相对较弱，对契约本身，国家不做全面立法性建构，这与国家能力不足有关。

全民守法需要处理好三对关系

胡铭

（浙江大学社会科学研究院副院长、光华法学院教授）

全民守法是一个很复杂的问题，我认为需要处理好三对关系。

首先，信法还是信访？从法律人的角度，全民守法就是民众都自觉遵守法律；可在中国民众骨子里更多的是信访的传统。古代的“告御状”反映的就是民众内心一种非常朴素的公平正义的意愿，所以我们不能割裂信法和信访的关系。

其次，诉讼还是非诉讼？通过诉讼途径解决纠纷被认为是实现公平正义的最后一道防线；可现实中还有很多其他的解决渠道。多元渠道的存在一定程度上冲击了正常的法律途径；可一味追求诉讼又会导致诉讼爆炸。若要两者结合并不容易。

第三，法律逻辑还是大众逻辑？从法律人的角度，理想的状态是依照法律作出正确的判断；但现实中的一系列案件，都反映出大众内心的一般公正观与法律逻辑之间的差异。如果仅仅是依据法律逻辑解决纠纷，可能就会导致司法和民众相行渐远。

我的基本想法是，三对关系并非非此即彼、彼此割裂。“全民守法”需要深入考虑三对关系，把握好一个度；实践中，要融入公民的一般公正观，提升裁判的可接受性，使得司法与民众间形成良性循环，并内化为文化、让民众普遍接受，法律和社会的结合才会有很强的生命力。

关于全民守法的三个节点的一些看法

杜宴林

（吉林大学法学院教授）

我的发言主题是探讨对于全民守法三个节点的一些看法。我们常规的守法理论包括：命令-服从模式、现代法治以及形式法治模式等。但是，我认为中国具有独特国情，全民守法理论在中国可能具有反常规的三个节点。

第一个节点，中国在“什么是守法”的问题上有一定的独特性。具体来说，守法是遵循规则还是依照规则？遵循规则意味着一种常识或习惯，而依照规则强调的是个人主观适应、选择，并根据规则做出相应行为。在中国，很多民众是在社会习惯下遵循规则，但并不严格地依照规则。很多人因此对中国人不遵守规则产生了悲观的看法，认为中国人不守规则。但是，也有人认为中国人不是不守规则，而是中国人具有自身对规则的常识和遵循规则的习惯。由此，我认为应当在中国语境下对“全民守法”加以定位，也就是说在中国全民守法到底意味着民众遵循规则还是依据规则？我认为，如果将守法概念定义得更加生活化、日常化、普遍化，符合民众的社会习惯，那么中国全民守法的观念可能更容易落到实处。

第二个节点，在中国全民守法的理由。就全世界法律而言，仅靠理性是不可能的，所以这个检验最大的试验田就在中国，因为我们这个社会特别强调道德伦理。中国是一个特别重视道德情感的社会，很多情形下不能靠“理性”解决问题。因此，在中国，全民守法的理由可能很难用西方的经典理论证成。国外一些法学家也认为法律问题是需要在具体时空环境下讨论的问题。那么，在中国现实历史条件下，中国的全民守法理由是什么？我尝试归纳中国守法理由包括：参与和诚信。公民参与的立法应当由自己遵守，诚信能够保障社会秩序的实现，从而有利于每个个人的自身发展。

第三个节点是在什么情况下最能达成守法的共识。守法的利益有很多种，但是如果落到实处，哪一种情形下最能形成全民守法的共识？法学家们研究的共识是：政府守法是第一要义，也就是说如果政府守法，便具有了一种直观性，民众便会形成一种行为遵循，从而有利于全民守法共治局面的形成。同时，随着经济社会的变迁，市民社会会形成独特的交往规则。守法的理由、守法共识的形成不仅依靠政府，最主要的还是决策伦理学的问题。在中国社会，发扬我们的传统：友爱、团结、互利、共赢，只有这样的传统价值观念才有利于市民社会所谓全民守法的形成。

社会权利和司法审查的一些看法

André Roux

（法国艾克斯-马赛大学教授）

今天，我想和大家分享关于社会权利和司法审查的一些看法。在欧洲，社会问题长期被视为政治方面的问题而非法律问题。社会权利通常被视为与1789年法国《人权宣言》中的公民权利相对立，其也被认为是第二代人权。《人权宣言》中的公民权利也被称作自由权，要求国家尽可能地不去干预公民的私人事务。而社会权利（健康权、受教育权等）要求国家有所作为。

社会权利的“正当性”可以区分为客观的可裁判性和主观的可辩护性。可裁判性在于是否允许在法庭上援引社会权利，可辩护性意味着存在个人获得正义尊重的主观权利。我们应首先考虑社会权利可裁判性，然后在司法审查的范围内，解决社会权利有效性的局限性问题。

20世纪60年代以来，社会权利在司法层面逐步加强，欧洲、美洲、非洲以及联合国层面上都制定了保障社会权利的规范文件。但是社会权利的司法审查也是有局限性的，司法审查能够保障社会权利，但诉诸法庭并不总是对其效力的绝对保证。法官有时会受到政治和社会背景的影响。其次，理论上，诉讼可以提高社会权利的效力，但在实际上却难以评估诉讼的真正影响。

构建法治社会的路径——建构普遍适用的刑法体系

Francisco Mu?oz-Conde

（西班牙塞维利亚大学 Francisco Mu?oz-Conde 教授）

西方国家的刑法体系受到普通法系和大陆法系的影响。尽管，普通法系受到过或依然受到王权的影响，却渐渐地在美国司法体系中成长并在世界上变得越来越举足轻重。但普通法系关注的更多是个案的争议解决。自二十世纪大陆法系提出“三阶层理论”至今，虽然其贡献颇多，却也无法解释和解决当今世界上的所有刑事案件。在我看来，普通法系实际上应该去学习大陆法系的一些优点。我们必须要明确刑法的一些基本概念，这有助于帮助我们发展出一种普世性的思维方式。实际上，如果对整个刑法理论系统进行反思和重构，不仅是一种理论方法，同时必须考虑它所处的相关背景。

在全球化的时代里，不仅要考虑具体理论，也要考虑刑法的执行背景。实际上我们需要一种新型的思考方式，比如说在人权方面，就应该在全球化的背景下重新加以审视。比如，1998年的《国际刑事法院罗马规约》及其基础上建立的刑事法院，以及由此形成的相关刑事责任原则，这些原则可能会成为一种普世的立法原则，进而也会影响到全球很多国家。

当然，刑法的全球化也需要注意司法程序细节和法律语言，因为规范无论好坏，都需要用语言来加以表达。实际上，我们需要一种通用的语言来对此加以表述，这或许有助于建立起一个全世界统一的刑法体系。

现代税收的制度基础

Wei Cui

（加拿大英属哥伦比亚大学亚洲法律研究中心 Wei Cui 副教授）

我的展开主题是现代税收的制度基础。国际组织抑或社会科学的研究，都认为税收对经济发展而言非常重要。很多学者研究为什么发达国家能够征到很多的税，发展中国家征税却很困难。通过图表展示可以发现，实际上越富有的国家，税收占GDP的比例越高，这是一个明显趋势。

有些学者解释说这与企业规模有关。企业规模和税收征款是何种关系呢？这个取决于现代税制是哪些税种。发达国家和税收汲取的关系是在现代税种的背景下提出的。现代税种能够使政府能够征到更多的税，主要是因为这些税种利用了第三方信息来提供纳税人信息。这个理论框架与传统的经济学理论也是一致的，即守法主要是靠政府威慑力，第三方信息使得违法人能被追责。进一步，从法的构思来说，这与这种传统理论也是相符合的，即认为法律就是由国家来强制执行的，这也是法律的最重要特征。

实际上这个理论与现实有很大差距。如果考虑税收政策、税收征款的历史现实，主要是西方的税制发展，第三方信息的提供在现代征税中扮演的角色是非常有限的。由于这个理论的缺陷，我尝试在推动一个新的理论，基本上西方国家比较大的企业普遍守法并促进了税收的征缴。现代企业的构架和发展，实际上很大程度地依赖了法治系统。总体来说，法律带来秩序，是现代企业的一个制度基础。现代的法律秩序和现代的企业构成了现代税收的制度基础。

说到中国，我认为中国的税制整体来看是相当成功的，税收收入占到了GDP的25%以上，但是这与整个税收征管模式、市场经济的发展、中国公民对法治的渴望都是有很大冲突的。因此，我认为，中国法治的将来，很大程度上取决于中国政府如何解决面临的各种困境。

笔记整理：林珑、刘筱童、王婧楠、李颖

审稿：胡敏洁