新书| 罗文斯坦：《现代宪法论》王锴等译现代宪法论输入文字输入文字输入文字

现代宪法论

罗文斯坦著《现代宪法论》

王锴、姚凤梅译

清华大学出版社2017年版

作者

卡尔?罗文斯坦，英文Karl Loewenstein，德文Karl L?wenstein。1891年11月9日生于慕尼黑，1973年7月10日卒于海德堡。德裔美籍宪法学家和政治学家。他是杰出的公法学代表，也是重要的政治学家。1910年从慕尼黑的Wilhelms文理中学毕业后，罗文斯坦在巴黎、海德堡、柏林和慕尼黑学习法律。1922年获得博士学位。第一次世界大战期间，直到1919年之前，他在巴伐利亚州的战争期间高利贷局工作。之后他做过律师并加入了德国基督教民主党。1931年通过教授资格，并在慕尼黑大学担任编外讲师。在纳粹党文化部长Hans Schemm上台后，因为非雅利安人不能讲授纳粹国家的国家学说和国家法，罗文斯坦于1933年10月11日被剥夺公职并逃亡美国。他的博士论文在1936年被列入有害的和不受欢迎的文献名单，博士学位在1941年被剥夺。1934-1936年，他在耶鲁大学工作（自该时起，称为Loewenstein），后来去了马萨诸塞州的阿默斯特学院。1942-1944年，他曾作为美国首席检察官的顾问。他的职务范围是美国的国家保护立法问题。在第二次世界大战之后，他短暂担任同盟国对德管制委员会的美国法律顾问，并回到德国。1946年作为慕尼黑大学的客座讲师。1956年作为被从德国驱逐的补偿，他重新获得了慕尼黑大学的政治学和法政治学教授。条件是他可以在冬季学期请假和同样提交荣退申请。荣退之后，罗文斯坦接受柏林大学、京都大学、墨西哥国立大学和巴塞尔大学的邀请作为客座教授。

译者

王锴

1978年生，陕西汉中人。北京航空航天大学法学院教授、博士生导师。德国弗莱堡大学访问学者（2013-2014年）。1997年-2007年就读于中国人民大学，获历史学学士、法学硕士、法学博士学位。研究方向为宪法学、行政法学，主要侧重于违宪审查、基本权利、宪法基础理论、比较宪法和行政法总论，曾在《中国法学》《法学家》等刊物发表论文40余篇，出版《公法释义学与比较方法》《部门宪法研究》等多本著作，译著有《法国行政法》等。兼任中国宪法学研究会理事、中国财税法学研究会理事。

姚凤梅

教授，中共河北省委党校科技文化部英语教研室主任，主要研究中西文化。主持河北省社科基金项目两项，主研国家和河北省社科基金项目各一项，在《学习时报》《河北日报》《云南行政学院学报》等报刊发表论文二十余篇。

译后记

八年了，终于到写译后记的时候了。下面我将从四个方面向读者做个交代：一是翻译的缘起，即为什么要翻译本书；二是对作者生平的介绍，以便读者更好地了解本书；三是关于书名的确定问题；四是翻译的分工与致谢。

一

最初知道罗文斯坦与这本书的信息，是来自林来梵教授的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》（法律出版社2001年版）一书。此后，罗文斯坦和规范宪法（normative constitution）就深深印入了我的脑海。但是，到底什么是规范宪法？罗文斯坦是在什么背景下提出这个概念的？自从2005年我打算以“论宪法规范”为题来撰写博士论文的时候，这两个问题就一直在我脑中萦绕。由此，我萌发了翻译罗文斯坦此书的想法。但是，直到我把这本书翻完的时候，我才发现，原来罗文斯坦所说的规范宪法与我们心目中所想象的法教义学意义上的规范宪法相去甚远，他的这本书也与通常以解释宪法条文为主的大陆法系的宪法学著作完全不同，或者更简明扼要地说，罗文斯坦关注事实要远远超过关注规范。按照罗文斯坦的分类，规范宪法是指权力运行的现实与宪法规范的高度吻合，宪法规范不仅在法律上有效，而且也取得了实效，即被大家普遍遵守的状态。所谓名义宪法，是指宪法规范规定得很好，统治者也有实施它的真实意愿，但受制于一些外部客观条件，例如民众缺乏政治教育和训练、缺少独立的中产阶级等等，导致宪法规范还无法得到完全的实施。从书中来看，罗文斯坦对名义宪法的态度并不是贬义的，即他认为只要条件成熟，名义宪法还是可以走向规范宪法的。真正具有贬义的是语义宪法，即虽然宪法规范规定得很好，但统治者根本没打算实施它，只是把宪法当作为一种装饰，现实的权力运行也与宪法规范背道而驰。如果用百分比来表示宪法规范与权力运行现实的契合度的话，规范宪法应当接近100%，名义宪法在50%左右，而语义宪法就是0。

那么，罗文斯坦为什么要提出这样一种宪法分类方法（他称之为“宪法的本体论分类”）？或者说，为什么要把宪法规范与权力运行现实的契合程度来作为宪法分类的标准？用一句话来总结，就是要揭示现代社会，尤其是独裁国家，宪法规范与宪法实践之间的巨大脱节。对于经受过独裁统治迫害的罗文斯坦来说，他认为，现代独裁体制与古代专制政体的不同之处就在于，前者更加隐蔽和狡猾，它学会了用各种立宪民主的制度和技术来装扮自己，甚至学会了利用民主的程序来推翻民主本身。而罗文斯坦所作的就是要通过学术的剖析来揭露这种伪装，这可以说是该书全部的宗旨。基于这样的宗旨，罗文斯坦非常不满足于仅仅进行形式逻辑的分析，他关注的是现实逻辑：如果一个概念框架对现实没有解释力，那就是失败的和无用的。在本书中，这样的例子俯仰皆是。比如他批评成文宪法和不成文宪法的分类，没有成文宪法并不代表就没有宪法，而有了成文宪法也不意味着这个国家就是“宪法的”。再比如，他批评分权概念的过时，议会制下，内阁成员也是议员，这种情况下立法权与行政权如何区分？同样，总统制下，总统对国会立法行使否决权，这到底是属于立法权还是行政权？所以说，罗文斯坦不是一个只关注“应当如何”的法教义学者，他更多是一个关注“实际如何”的法社会学者。

简单地说，让大家了解“规范宪法”这个对中国宪法学影响巨大的概念的来龙去脉，是翻译罗文斯坦这本书的最主要的意义。当然，这本书的价值还不限于此。通过翻译，译者感受到，该书的优点有四：（1）有体系。本书的结构非常明快，共分三个部分十二章，第一部分相当于总论或导论，主要点出了独裁国家和立宪民主国家的区别，即政治权力到底是集中行使还是分享行使，而政治权力分享行使的主要目的就是要控制权力，这恰恰就是罗文斯坦所理解的宪法的本质，也是本书的主线。然后他将对政治权力的控制分为水平控制和垂直控制两种，分别构成了第二部分和第三部分。可以说，这样的篇章结构安排我是头一次见到，表面上与通常所见的宪法学著作“总论-基本权利-国家组织”的差别极大，但仔细一想，不禁为其叹服。其实，罗文斯坦只是将基本权利归入了对政治权力的垂直控制的一种（还有联邦制和多元主义），而水平控制那一部分（无论是机关内控制还是机关间控制）就是讲国家组织。但是他的这种安排的好处在于，一方面道出了基本权利与国家组织之间的内在逻辑联系，即都是对政治权力控制的一种手段，另一方面也显示出宪法上所有的制度设计都是为宪法的本质而服务，“国家结构形式”、“选举制度”、“政党制度”等等这些过去宪法学上不好安排的内容都被有机联系了起来，宪法学的内容一下子变得简明扼要。高、高、实在是高！无外乎有人将此书与耶林内克的《一般国家学》、凯尔森的《一般国家学》、施米特的《宪法学说》、斯门德的《宪法与宪法法》、黑勒的《国家学》一起列为德国国家学与宪法学的经典著作。（2）有类型。通读此书，罗文斯坦似乎特别重视分类（可能与他受韦伯的理想类型的影响有关，罗文斯坦与马克思·韦伯有着非常密切的联系，据说韦伯去世的时候他也在场），几乎每一章都进行了类型化。这一方面使其内容更加有条理，另一方面也使表达更加精确化；（3）有创新。罗文斯坦的此书在多处有所创新，除了影响巨大的规范宪法、名义宪法、语义宪法的新三分法外，还包括对独裁制统治类型的两种分类（威权主义和极权主义）、立宪民主统治类型的六种分类（直接民主、大会政府、议会制、内阁政府、总统制、指导性政府）、对政治运行过程的新三分法（政策确定、政策执行、政策控制）等等。（4）有方法。诚如前述，罗文斯坦不是一个死扣条文的法学家，他非常重视现实权力的运行结果以及分析其背后的机理。有学者评价，罗文斯坦的此书是要超越凯尔森的国家法实证主义，但也并非奔向施米特的决断主义，他的路径毋宁是韦伯式的社会学实证主义。这在他分析国家机构的部分体现得尤为明显。译者认为，这种方法非常值得我国宪法学界未来研究国家组织法的时候借鉴（目前我国宪法学研究还主要停留在总论和基本权利部分，对国家组织法还缺少系统的研究甚至缺少研究方法）。除此之外，罗文斯坦还是比较法的大师（他在序言中将本书定性为比较政府学），各种材料、掌故、人物信手拈来、旁征博引，这既丰富了本书的内容、增强了论证的说服力，但也为译者的翻译带来莫大的困难，在本书中译者尽量用译者注的形式加以说明。

二

卡尔·罗文斯坦（英语：Karl Loewenstein，德语：Karl L?wenstein）。1891年11月9日生于慕尼黑，1973年7月10日卒于海德堡。德裔美籍宪法学家和政治学家。他的母亲玛蒂尔德出身于一个显赫的犹太人家族，父亲奥托·罗文斯坦是个艺术品商人，整个家族出现了一大批商人、律师和法官等成功人士。1910年从慕尼黑的Wilhelms文理中学毕业后，罗文斯坦在巴黎、海德堡、柏林和慕尼黑学习法律。1916年在巴伐利亚州破产保护局作为候补文官。1919年通过博士考试后，他成为慕尼黑州检察署的公务员。但是一个季度后他就离开了检察官的职位，于1920年开办了自己的律师事务所。他的律师工作非常成功，甚至连托马斯.曼都成为他的客户。1920年代他开始了学术生涯，最初是研究英国宪法，他翻译了詹姆士.蒲莱斯（James Bryce）的《现代民主制》，这本书对他影响至深。1931年他以《宪法修改的表现形式》为题通过教授资格，并在慕尼黑大学担任编外讲师教授英国宪法、比较宪法以及国际法的练习课。随着纳粹上台，罗文斯坦意识到自己犹太人的身份在德国没有学术前途，开始与美国的知名人士和研究机构联系。因为非雅利安人不能讲授纳粹国家的国家学说和国家法，罗文斯坦于1933年10月11日被剥夺公职并逃亡美国。他的博士论文在1936年被列入有害的和不受欢迎的文献名单，博士学位在1941年被剥夺。1934-1936年，他在耶鲁大学研究生院担任政治学的副教授（自该时起，称为Loewenstein），后来去了马萨诸塞州的阿默斯特学院。[5]在此期间他提出了防卫性民主（streitbare Demokratie）的思想。他还比较了魏玛德国与西班牙、意大利、葡萄牙和奥地利的民主制，研究了法西斯主义对拉丁美洲的影响。1942年，他成为美国法律研究所设立的专家委员会的成员，为“基本人权声明”提供意见，这一声明此后影响了《世界人权宣言》。二战后，他短暂担任美国在德占领军政府的法律顾问，并回到德国。他负责审查法规中的纳粹因素，并鉴定巴伐利亚州司法机关成员的非纳粹化。他准确地把握法学教授与纳粹的紧密程度，正是他的鉴定导致了卡尔.施米特被美军长期监禁。罗文斯坦明确提出德国要通过法律的检查、人员的替换和社会的再教育“去纳粹化”。1956年，作为被从德国驱逐的补偿，罗文斯坦重新获得了慕尼黑大学法学院的政治学和法政治学教授席位。1958年，当他67岁的时候，罗文斯坦从教席退休。退休之后，罗文斯坦接受柏林大学、京都大学、墨西哥国立大学和巴塞尔大学的邀请担任客座教授。

罗文斯坦的学术成就主要在宪法学和政治学两方面。在宪法学上，罗文斯坦对宪法修改有深入研究。他是宪法修改无界限说的代表人物，他认为，修宪权的界限在正常时期，或许可以生存，但是到了危机时期，面对政治现实的风暴就会被无情地撕成碎片。他举许多拉丁美洲国家的例子，总统为了使自己成为独裁者，就导演一次所谓的政变，从而废止禁止其连任的宪法，而颁布一套新的宪法使其拥有合法的无限制的权力。总之，修宪权的界限缺乏实效性成为罗文斯坦的主要反对理由之一。他也是研究外国宪法的大家，出版了有关英国、美国、巴西等国的宪法历史和结构的研究，从制度和意识形态角度进行了论证。在政治学上，罗文斯坦积极参与了二战后德国政治学专业在新的大学的重建，被誉为“德国战后政治学的精神导师”。他对君主制、新总统制、德国早期议会制等的研究都是开创性的。德国学者Lepsius将罗文斯坦的贡献总结为五点：（1）罗文斯坦明确提出了民主的宪法理论，这在魏玛时期的宪法学者中是少见的。他的主题不是从法治国转向民主，而是民主的运行方式和运行能力。（2）他对德国、法国、英国和美国宪法进行了比较，并构建了类型化的特征和分析框架。（3）他的研究方法不是指向规范文字，也不是文本，也不是对对象进行注释和评注，而是探寻规范的政治实效性。在罗文斯坦看来，法不是理想化的自主系统，法事实上如何表现，是统治关系的结果。宪法的任务是结构化统治关系，而非简单地承认。他的兴趣不是合法与否，而是合目的与否。因此他的方法在德国学者中是少见的，一般被归入法政策学的范畴。（4）罗文斯坦主张从历史学的和社会学角度对法学进行跨学科的研究，他认为，统治关系并非法的前理解，相反，法发挥作用不是通过司法的控制过程，而是通过政治生活的有效形成。他不像传统的观点一样认为法是控制政治的手段，他更多是认为，法的实现方式是内在于民主社会。只有在民主社会，政治才是产生于法和通过法来运行。（5）罗文斯坦是多元民主理论的代表，他认为，希特勒攫取政权不仅终结了民主，而且也导致了精神上的衰落。在国家法学领域，就是多元主义、议会制传统的丧失。罗文斯坦自身的经历，即被从自己的祖国、从自己的领域双重驱逐，使他成为20世纪前半叶德国公法学者的典型代表。以下附上罗文斯坦教授的主要著作：

《1789年法国国民大会国家观中的人民与议会：对人民直接立法的基督教背景的研究》，慕尼黑1922年版（博士学位论文）。

《1922年9月的英国议会选举》，慕尼黑1923年版。

《英国的少数派政府》，慕尼黑1925年版。

《宪法修改的表现形式：帝国宪法第76条的教义学研究》，图宾根1931年版（教授资格论文）。

《希特勒的德国：战争的纳粹背景》，纽约1939年版。

《瓦加斯统治下的巴西》，纽约1942年版。

《政治的重建》，纽约1946年版。

《美国宪法的本质》，美茵河畔法兰克福1950年版。

《现代国家中的君主制》，美茵河畔法兰克福1952年版。

《政治权力与统治过程》，芝加哥大学出版社1957年版。

《政党的制度化》，布鲁塞尔1958年版。

《宪法学说》，图宾根1959年版。

《美国宪法的理论与实践》，柏林1959年版。

《国家社会学文集》，图宾根1961年版。

《英国的议会制：产生与形成》，Reinbek1964年版。

《从我们的时代来看马克思·韦伯的国家政治观》，美茵河畔法兰克福1965年版。

《英国的内阁政府》，牛津1967年版。

《英国国家法的理论和实践》，柏林1967年版。

《英国议会制的当前处境》，图宾根1967年版。

《罗马政制》，Den Haag1973年版。

《补选与增选：特权组织的自主性培养》，美茵河畔法兰克福1973年版。

三

据译者了解，不算中文版，本书已有四个译本（这也从侧面反映了本书的影响力），并且名称各不相同。英文版名称为《政治权力与统治过程》（Political Power and the Governmental Process），芝加哥大学出版社1957年初版、1965年2版、1975年3版、2000年4版（无修改）。德文版名称为《宪法学说》（Verfassungslehre），图宾根J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) 出版社1959年初版、1969年2版、1975年3版、2000年4版。西班牙语版名称为《宪法理论》（Teoria de la Constitución），巴塞罗那1964年版。日文版名称为《现代宪法论：政治权力与统治过程》，阿部照哉、山川雄巳合译，有信堂1967年初版、1986年2版。

思忖再三，本书采用了日文版的名称，即《现代宪法论》。之所以定这个名字，有三个考虑：（1）本书的原型虽然是演讲稿，但经过作者的系统整理后，已经具备了宪法学专著的面貌。而且本书的主要内容是分析现代独裁国家和立宪民主国家的宪法，所以用“现代宪法论”一词尤为贴切。（2）本书虽然翻译自芝加哥大学出版社1957年出版的英文版，但英文版名称受限于作者当时演讲的题目，无法让读者了解本书的主旨。西班牙语版名称虽为《宪法理论》，但本书内容并非介绍各家流派学说，而主要是作者的一家之言，所以不妥。（3）德文版名称《宪法学说》虽然也很贴切（毕竟本书的结构、体例、观点自成一派），但经笔者在弗赖堡大学法学院图书馆查看该书的德文第3版，内容比英文版有较大增补（主要是正文后面附了近70页的补遗）。但是，因为本书购买的是英文版权，无法将这一英文版中没有的德文补遗收录。而如果贸然采用德文版的名称，则会对读者产生误导，以为本书是从德文版翻译过来的。

附上德文3版补遗的目录：

1、宪法作为国家政权合法性的象征

2、名义上的三权分立

3、威权政府和极权主义国家

4、全球两极化和意识形态的接近

5、政治过程中的技术

6、威权统治类型和新总统制

（1）法国模式

（2）复制品

7、军事独裁

8、立宪民主国家

9、议会制

10、联邦制

（1）州的组织

（2）州联合

顺便讲一点翻译过程中的“趣事”。译者刚接触本书的时候，认为本书的难度不会太大。因为罗文斯坦的母语是德语，估计英语不会太艰深。但当翻译开始之后才发现，大大误判了情况。罗文斯坦对英语的娴熟程度一点也不亚于德语，[9]他甚至把德语上的行文习惯用到了英语里，即经常出现五六行不见句号的长句子，从句里面套从句，让译者苦不堪言。所以，对于本书的翻译，译者以“信”作为首要目标，如果能准确传达罗文斯坦的思想，就不虚此“译”了。

四

本书的分工为王锴负责全书初稿的翻译，姚凤梅负责二稿的翻译，然后王锴对全书进行了校对。

本书的翻译过程颇为曲折，2008年译者就与人民出版社签订了翻译合同，但因为译者的疏懒，等2013年译完的时候却发现版权已经过期，而且人民出版社当初负责的编辑也已经离职。出于懊恼与不舍，译者四处寻找出版社希望能重新购买版权出版。首先感谢历经周折之时，清华大学出版社的朱玉霞编辑及时伸出援手，重新从芝加哥大学出版社购买了版权。其次也要感谢老友杨福忠教授帮忙联系最初的出版社和翻译过程中多次的敦促，可以说，没有他的敦促，本书的翻译完成可能还“遥遥无期”。再次，巴黎社会科学高等研究院的王芳蕾博士负责翻译了本书中所有法语内容，特别表示感谢，并感谢柳建龙副教授从中引荐。最后，中国人民大学法学院的王贵松教授帮忙校订了日文版的名称，北京大学法学院的李柯博士和林熙翔同学帮忙扫描了本书注释中缺少的两页。对于这些帮助，译者永远铭记于心。

2013年2月9日初稿于北京

2013年4月15日再改于弗莱堡

2016年10月29日三改于台北

第一部分政治过程和统治类型

第一章解剖政治权力的运行 .6

第二章解剖统治 16

第三章独裁的统治类型 36

第四章立宪民主的统治类型 46

第二部分政治权力的控制I：宪法和水平控制 77

第五章宪法 78

第六章机关内的控制 103

第七章机关间控制：议会与政府 115

第八章机关间控制：法院对政府和议会 138

第九章机关间控制：选民对政府和议会 157

第三部分政治权力的控制II：垂直控制 170

第十章联邦制 171

第十一章对个人自由的保障 190

第十二章多元主义 209

名称索引 5

主题索引 240

译后记 267

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新书| 罗文斯坦：《现代宪法论》王锴 等译

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