面临|熊燕：民法典中亲子关系确认规则面临的困境与出路( 四 ) 民法典|规则|代孕|熊燕|确认

（二）细化具体规则
在我国当前禁止代孕的大背景下，选择“分娩者为母”以及婚生推定作为代孕子女亲子关系确认的一般规则，无疑是恰当的。对于意愿父母而言，不能基于自身意愿获得父母身份，是其选择非法代孕必须承担的后果；对于孕母而言，不能如期从亲子关系中脱离出来，无疑也加重了她的风险。然而，这种传统规则是静态的，只关注于子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立权利个体的子女可能带来的影响。而笔者以为，子女出生后其权利就应当得到优先的考虑。因此，亲子关系确认规则在子女出生后因儿童权利诉求的变化也应当有相应的考量。
1.“分娩者为母”也可以有失权期限
在母职分离的情况下，多数国家面对基因与分娩的选择，几乎毫不犹豫地选择了分娩。“分娩者为母”规则在自然生育情形下产生，却在人工生殖技术介入生育后仍然屹立不倒，主要表明了人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。然而，在属于少数情形的代孕语境下，一方面，代孕者恐怕并不情愿法律去感恩这种付出，另一方面，她们可能也事实上放弃或者出卖了这种付出。在子女出生后，强行让亲子关系长期一直系于代孕者之身。虽然对代孕者可能形成一定威慑，让子女仿佛成为其摆脱不掉的负担；但对子女而言，这种不情愿与放弃无疑是一种伤害，子女并无获益，而且也给亲子关系的异常与变动带来隐患，如代孕者在将子女交给委托父母抚养后又反悔。亲子关系长期处于不稳定状态恐怕也不利于子女在安宁、幸福的家庭中得到健康成长。因此，即便代孕者被确定为代孕子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利也应当受到严格限制。规则上，应当设计一个期限，明确代孕者在事实放弃对代孕子女的抚养达到一定时限的，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使代孕子女的亲子关系尽快稳定下来。所以，这个时间期限不宜过长。
2.因生育意愿而发生的抚养事实应纳入考量
现代意义上的家庭概念，强调成员间的共同生活而非仅仅局限于基因上的联系。基于共同生活而不断加深的爱的联系体现了亲子关系的社会性。而在人类社会，社会性的亲子关系比生物性的亲子关系更为重要，因为人类本身就是社会性的，而不仅仅是一个生物符号。从个人感情的角度，父母子女间的感情，血缘联系只是很少一部分，甚至毫无意义，更多的是子女出生后在共同生活过程中培养出来的相互牵挂；而一个儿童的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。正因如此，“承担作为父母的责任”显得更为重要。
意愿父母虽然选择了违法的代孕，但是，子女出生后，意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，也应当为法律所看到。这并不等于对他们前期违法行为的肯定，而在于正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实对子女利益的有益性。在全国首例代孕子女监护权案中，被告长期作为一名母亲抚养、保护、教育、照料代孕双胞胎，这一事实得到裁判者充分肯定。今后，在处理类似问题时，出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。可能面临的疑难问题在于，多长时间的抚养才足够？笔者以为，一方面，要与孕母的失权期限相结合，不能出现责任真空；另一方面，为了防止意愿父母事后因为缺乏与子女间的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。
3.限制意愿父母放弃责任
传统的亲子关系否认制度是婚生子女推定的救济，因制度的前提在于认为以真实血缘关系为基础的婚姻家庭关系，应该是最为稳定和谐的。赋予推定之婚生子女关系的否定权，旨在追求这种以真实血缘关系为基础的稳定和谐，给那些被推定而缺乏血缘联系之亲子关系以“解除”途径。当然，随着保护未成年子女利益理念的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向一定程度上维护身份的安定发展。如德国法规定，父亲身份的撤销，权利人必须只能在撤销期间主张，该撤销期间通常自权利人知悉不利于父亲身份的时间起算，根据不同情形分为2年、1年等。撤销期限的设置旨在尽可能地使亲子关系不至于长期处于不稳定状态。
然而，代孕语境下，真实血缘联系本身已经不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到更有力的维护。目前，法律上并未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得再行撤销。在案例二中，周某、史某婚内共同选择代孕，对于代孕的方式都是明知的，且在子女出生后实际抚养了子女两年多，他们任何一方再行否定自身或对方的亲子关系，都将是不正义的。更何况，他们的婚姻关系尚未解除，单独提出此类诉讼除了挑衅婚姻和谐，并无其他任何现实意义。笔者以为，实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权要施行严格限制。如德国法就规定“子女系经该男子和母允许，以人工受精方式借助于第三人的精子捐献而被孕育的，父亲身份不得由该男子和母撤销”。