面临|熊燕：民法典中亲子关系确认规则面临的困境与出路民法典|规则|代孕|熊燕|确认

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熊燕上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭审判员。
内容摘要
实践中，逐渐出现一些因代孕而产生的亲子关系确认的疑难案件。在代孕语境下，传统亲子关系确认的一般规则存在明显局限性。民法典第1073条在吸收《婚姻法司法解释三》第2条基础上，第一次在法律层面出现亲子关系确认相关规定。然后，该条的规定仍然存在缺乏一般规则指引以及可能带来多样化的诉讼类型的问题。在仍坚持代孕不合法的大背景下，可以确认以“分娩者为母”为主，婚生子女推定以及一定条件下的非婚生子女准证或认领制度为辅的基本亲子关系确认规则。但该基本规则仅限于代孕子女出生时的亲子关系确认。随着代孕子女作为独立个体的出现，儿童利益最大原则理应体现在亲子关系确认的相关规则中，如设置代孕者母亲身份的失权期限、在亲子关系确认中考虑意愿父母对代孕子女长期如父、如母的抚养事实、严格限制意愿父母对亲子关系的否认。
一、问题之提出
目前，我国法律尚不认可代孕行为。“对人工生殖所生亲子关系的私法调整机制尚未建立，尤其缺乏此类亲子关系的确认规则。”然而，因不孕不育、中年失独、人口老龄化等客观因素而催生的代孕需求现实存在。全国首例代孕子女监护权案引起广泛关注，然而，该案生效近四年，伴随而来的除了争论与探讨，还有一个又一个逐渐显现的真实纠纷，再三使代孕子女的法律利益关系如何调整这个问题活跃于公众视野。
案例一：“借腹生子”惹风波，生父代娃起诉否定名义母亲亲子关系
王某多年来求子心切，于是与案外人签订代孕协议，由他人安排代孕母亲，由王某提供精子进行试管婴儿代孕。后生育王小某，出生证明上“母亲”一栏填写的是王某公司的员工沈某。王某称，出生证明上如此填写是其与沈某协商借用沈某名义，故王某作为王小某的法定代理人，以沈某与王小某没有血缘关系为由，起诉要求确认王小某与沈某不存在亲子关系；沈某则称，其与王某系同居男女朋友，双方一直想要共同的孩子，但其自身取卵多次后受孕失败，最后只能借他人卵子和王某精子体外受精后在植入其体内生育王小某。
案例二：夫妻代孕得双胞胎，一朝反目，丈夫起诉否定妻子与子女亲子关系
周某与史某系夫妻。史某存在生育困难，多次借助人工生殖技术尝试取卵受孕均失败。史某与案外人签订代孕协议，由他人安排代孕母亲，由史某丈夫周某提供精子进行试管婴儿代孕，生育双胞胎周甲、周乙。因家庭琐事，周某、史某发生矛盾，周某先起诉要求与史某离婚，后以自己名义起诉要求确认周甲、周乙与史某不存在亲子关系并同时撤回离婚诉讼。
上述两则案例与全国首例代孕子女监护权纠纷一样，与代孕子女法律利益关系如何调整的问题密切相关。然而，不同的在于，全国首例代孕子女监护权纠纷中，代孕子女的亲子关系如何认定仅仅是监护权归属需要讨论的前置问题。而上述两则案例，亲子关系的认定成为案件实质争议的唯一焦点，让裁判者不得不去直接面对。不得不承认，根植于自然生育语境下的传统亲子关系认定规则，一旦遭遇代孕这一新生事物，局限性是显而易见的。

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二、传统亲子关系认定规则在代孕语境下的局限性
（一）分娩、血缘、养育产生分离
在人工生殖技术介入之前的自然生育中，生育子女是男女两性行为的产物，而且该男女双方通常系夫妻。因此，作为一个事实而非选择，子女的血缘来源与分娩主体保持着高度一致。而且，在绝大多数情况下，子女分娩后的养育主体也不会发生偏离。因此，“分娩者为母”、婚生推定及一定条件下的否定规则，加上非婚生子女认领规则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。尽管首要强调的是分娩事实，但是，在自然生育领域，分娩客观上不可能偏离血缘。因此，客观血缘的存在才是传统亲子关系认定规则的首要依据。
然而，代孕语境下，生育与性行为发生分离，使得分娩与血缘也一定程度上发生分离。全国首例代孕子女监护权纠纷与本文案例二中，都是因为意愿夫妻中女方存在生育障碍而选择代孕，最终选择的代孕模式中，卵子提供者与子宫提供者并非同一人，且均非意愿夫妻中的妻子。然而，在两个案例中，代孕子女出生后，代孕协议都得到全面履行，子女均交由了意愿夫妻抚养。于是，对于代孕子女而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型“母亲”。案例一情形类似，三个“母亲”角色由不同主体担任，区别仅仅在于，缺乏与王某的婚姻关系，沈某对王小某的抚养照顾与法律意义上母亲角色的照顾，两者离得确实有点儿远。