迷途的羔羊|剑指“二选一”, 拒绝杀熟, 平台经济反垄断重磅来袭( 二 )

“大数据杀熟”之外，此次征求意见稿还将备受关注的“二选一”现象界定为限定交易行为。同时划定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形：
一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。
二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但假如对市场竞争产生显著的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
在斐石律师事务所治理合伙人周照峰博士看来， “二选一”也存在极大的通过附加不合理前提滥用市场支配地位的嫌疑。征求意见稿第十六条明确， “以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品”“对交易前提和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制”等均构成附加不合理交易前提。
在周照峰经历过的项目中，还存在互联网平台利用其市场支配地位，在谈判相关涉及个人信息保护的条款时，强制要求需要使用互联网平台提供服务的企业，完全按照其划定的条款执行，即便其条款本身存在不合理的地方，也不答应修改等附加不合理交易前提的行为。
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界定之困
“过去涉及互联网平台的反垄断案件非常少。之所以少，其中原因之一就是互联网平台夸大其平台有特殊性，从而在相关市场定义上做文章。 ” 周照峰一针见血地指出。
据了解，对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。
周照峰告诉北京商报采访人员，现有法律并未明确规定如何定义相关市场，所以打官司时常常会在相关市场定义上消耗很长时间，导致进展缓慢，小企业很轻易吃亏。
此次征求意见稿第四条则明确规定了定义相关市场并非在任何情况下都是必需的，要求坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。
如对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。
在特定个案中，假如直接事实证据充足，只有依靠市场支配地位才能实施的行为持续了相称长时间且损害效果显著，正确界定相关市场前提不足或非常难题，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。