|现代经济学对法学的入侵( 三 )

我们仍然可以尝试为波斯纳进行辩解，即“财富最大化”原则是一种实证分析而非规范分析。布莱克斯通和边沁的争端即是如此：《英国法释义》更多的是一种实证分析，也就是“为什么法律如此制定” ，而边沁试图用功利主义构筑的法律体系则是一种规范分析，也就是“法律应该如何制定” 。 “财富最大化原则” ，或者起码这种原则在上述窃贼例子中的应用，似乎是波斯纳在尝试给现有的针对偷盗行为的法律作出一种合理的、不会导致道德悖论的解释，但是，他又明确地在书中承认“财富最大化”原则是一种规范分析的尝试。
这实际上也暴露出本书行文的另外一个小问题，也即并非所有的规范分析都严丝合缝，有时也依赖一些实证分析甚至直觉的分析。例如，在使用经济学理论分析“初民社会”的社会规范的过程中，波斯纳采用的显然是规范分析的语言：礼物交换是传递信号，互惠是一种保险行为，家族是扩大可信任的对象——也就是在上文总结的，这些行为本身都是理性选择的结果。但是，当讨论的内容扩大到更一般的，无法直接用经济学理论分析的行为上时，有些分析就滑向了实证分析，或者至少可以说，这些分析所依赖的前提条件当中，至少有部分只是因为其客观存在，但却并未经过规范分析给出其存在的合理性基础；而另外一些分析当中则存在着一定程度的循环论证。当然，这些问题并不是本书独有的，甚至可以说，任何一个国家的法律体系，都存在有类似的问题，那么对这些法律体系的论述自然也就不能免俗。
在过去40年间，新的经济学理论的发展，和新的科学发展带来的对经济学问题的新解决方案，改变了整个经济学科的面貌，自然也不可避免地给法律经济学带来了一些新的见解。
如前所述，本书成书时，信息经济学这一子领域才刚刚发端，经济学家此时尚处于探索发现新问题的阶段，对于如何解决问题，则直至今日仍方兴未艾。例如上文所举的侦探小说作家的例子，如果作家在自由时才能最好地发挥自己的才能，那么是否雇佣关系总是不利于生产的效率？或者说，如果不得不存在雇佣关系，由于道德风险，是否总是会导致被雇佣者消极怠工？信息经济学最早提出了这些问题，而直到机制设计这又一新的子领域的出现才解答了这些问题。波斯纳的发现说明了，在信息不对称，特别是获取信息成本较高的情况下，纯粹依赖于市场、依赖于个体理性的交易未必是最优的，这也是为什么“初民社会”有时会选择一些看似“无效率”的制度，但反而可以更有效率地使经济社会进行运作，这其中存在着“信息”和其他经济因素的权衡取舍。但是，这些制度的存在，只能说明它们比“没有制度”要好，并不足以说明它们就是最好的制度（也许它们确实是，但是并没有证据来证明这一点），特别是现代社会继承自“初民社会”的一系列法律以及法律思想，仅仅因为它们在历史上是有效的，并不足以保证它们在现代社会仍然有效，或者它们在现代社会就没有更好的替代品。