历史|苏力：宗法封建制的历史变迁及其宪制意涵苏力|宗法|历史|意涵|封建制

编者按：本文收入李秀清、于明编：《法学名家讲演集：法律文化与社会变迁》，上海人民出版社，2014年，转自“雅理读书”。
一．问题、材料和方法
流行的观点认为，宪法是现代社会的产物；言外之意是古代没有宪法。但如果依据通常的定义：宪法是一个国家的根本大法，有关国家根本制度；那么，除非认为早期中国不算真正的国家，那么就得断定，即便是夏商周，也一定会有，必须有，在结构国家和功能配置上，应当算，并可以称之为，宪法的东西，即便没有宪法这个概念。
古代中国确实没有一个冠名为宪法的文本或一系列相关法律文件。但这并非必须。近现代的英国宪法就没有这样一个文本，甚至没有一个可称之为宪法的文本。如今通常译作宪法的那个英文词或其他相应的西文词，其实并不必须译作宪法，也常常不译为宪法，而是被译为宪制，或是政制。在我看来，甚至可以，也完全可以，译为“政法”。不“矫情”，只要仔细研究过宪法的实在史，熟悉宪法这个西文词的由来，着眼于宪法最重要的制度构成功能，而不是司法职业群体的利益，就会支持这种宪制性或政制性或政法性的理解。这才是英文或西文宪法的基本和原初含义，尽管这并不排除也不能拒绝衍生的含义。
一国宪法回应的是本国的根本问题。但各国的根本问题，除分享“根本问题”这个语词外，并不相等。近代之后，特别是在“大”西欧，基本都是民族国家，疆域和人口都不算大——同历史和近现代中国相比，各国自然地理上大同小异，交通便利，文字相近，并一直不同程度地分享了古希腊罗马和犹太基督教文化的传统，自然有些国家的根本问题很是相近甚至等同；因此，才有些国家的宪法创制，无需认真研究也无需明白本国的根本问题是什么，与邻国的是否有、以及有什么重要区别，找个外国人来，“抄抄”欧洲某国的宪法条文和制度实践就成，出不了太大问题。但在古代，在大国，尤其是在各个独立发生的文明国家（civilization），各自独立且基本隔绝，就没地方抄了；各国的实在宪制必须是在本地特定时空条件下对本地、本国和本文明根本问题的制度性回答，必定始终是实践的，而不是文本的或文本解释的。
古代中国的根本问题，其实就是中国能否和如何发生的问题，可以粗粗概括为，如何将散居在广袤的黄河中下游平原上的无数自给自足，因此大致“老死不相往来”，也的确往来不多甚至很少的农耕聚居地的民众，组织构成（constitute——这就是宪法/宪制的基本含义！）一个政治经济文化共同体，以一个最低限度的政府为无数普通人有效提供日常生产生活所必须的长久和平和基本秩序。这既包括这块土地上民众相互间安安稳稳过日子，也包括在此基础上，必要时组织起来有效抵抗北方和西部游牧民族的可能侵扰或至少与之相安无事。用儒家的话说，前者是“治国”，后者是“平天下”；但对普通百姓来说，两者没什么区别，都是——“没有麻匪的日子才是好日子！”
鉴于这一直是历代中国政治文化精英的政治和宪制理想，可以说，中国历史上这两个基本问题一直没变；甚至，延续到当代。但究竟以何种制度措施应对并非一定和不变，总是有所损益，也有所创造；因为不同时期历史中国的疆域不同，政治家对根本问题的理解程度、对理想社会及其可能性的想象不同，个人和政治集团的治理能力和经验不同，跨朝代积累的治理经验不同，后代可依赖的制度路径不同等，但也因在不同朝代甚至不同历史时期可能用以回应根本问题的社会人力资源和技术条件，可获得的信息的丰富性和精确性不同。因此中国古人说，“神农无制令而民从”，而“唐、虞有制令而无刑罚”。
这就表明，可以这么想，甚至努力，但不可能真有“长治久安”的并因此“普世”的宪制。美国的司法审查够牛了吧？当年却因为它引发了美国的分裂，直接把美国送进了南北战争；最后还是“枪杆子里面出政权”，包括后来进入美国最高法院的伟大复转军人霍姆斯也在战斗中三次负伤，才救下了美国，也才可能有今天还能为中国学者津津乐道眉飞色舞不明觉厉乃至喜大普奔的美国宪法（American Constitutional Law）。其实，就总体而言，由于真的没有人全知全能，人类永远不可能真的预知和预防一些真正的大麻烦，宪制永远是应对全新的重大危机和乱政的制度积累。而这就是中国古人概括的，虽然没有用宪制这个词，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。