董秘圈|当你看过一千份盈利预测补偿协议，这世上就没什么离奇事

根据《上市公司重大资产重组管理办法》：
也就是说，如果交易对方是控股股东、实控人或者其控制的关联人的话，或者交易对方是其他方但是自愿的话，上市公司在并购重组中需要签订盈利预测及业绩补偿协议。
如果签订《盈利预测补偿协议》，那协议中每一条的条款制定就很关键，不但是前期顺利合作的前提，还是后期万一用来撕逼的保障。
有些上市公司对《盈利预测补偿协议》的条款设置没有足够重视，有的上市公司看待《盈利预测补偿协议》就像现代人看待婚前财产公证一样，认为太纠结婚前的事项反而会导致夫妻双方感情氛围不和，会破坏双方感情。
我们今天来看几个案例，也顺便捋一捋写的比较细的协议的条款是什么样的，供大家参考。
1、关于聘任会计师事务所
有句话说的是“拿人俸禄替人消灾” 。
只要你有钱，这世上的事几乎就办成了一多半。
连交易所最近的问询都简单粗暴了很多（002766*ST索菱）：
所以说，重组业绩完不成，万一是会计师动了手脚呢？凭啥我要信你派来的会计师呢？
先看一个出售方不认可会计师事务所出具报告的案例：

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所以在协议中，不但要明确写入会计师事务所谁来聘请，而且要提醒双方注意这一条约定是有法律效力的，以免事后扯皮：
2、关于实际盈利数的确认
先看个有纠纷的案例：
就差一点点了，就说我没有完成？那只有法庭见了。被告辩称：郁金香公司在经营中应是三年计提坏帐，但2017年是二年就计提坏帐，所以郁金香公司2017年没有完成利润承诺数。实际上， 2017年郁金香公司利润数实际完成1.8亿元，协议约定的利润数为1.3亿元，实际利润远超过承诺数。
不过，根据上海市虹口区人民法院民事判决书（2018）沪0109民初23208号，最后还是判决被告按照《盈利补偿协议》履行补偿义务。
建议在协议中将净利润数、会计政策及会计估计的要求进行明确：
除了业绩承诺，还有减值测试，建议也在《协议》中进行明确：
当然，也可以对其他与财务相关的事项进行约定：
3、是否人为干预经营管理权
会计师没毛病，会计处理没毛病，但是你的意志影响了我的发挥，导致业绩承诺没有完成。
先看一个纠纷的案例，这个案例的双方未在协议中对经营管理权作出明确约定：

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会计师没毛病，会计处理没毛病，你的意志也没影响我，但是你直接不让我干了，导致业绩承诺没有完成。

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所以，在《盈利预测补偿协议》中最好约定相应的经营管理权限，上市公司可以自己掌握全局：
也可以让目标公司自由发挥：
但是这个协议中“相对独立”却没有给出明确的定义，一旦出现纠纷，如何证明“相对”又会是一个问题。
4、在补偿期内限制他项权利
如果用来补偿的股份被质押了，那么补偿能否实施就是个问题了，先看一个纠纷的案例：

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有人说，证监会2019年3月不是说了吗？《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》里面说了：
但是这个说说的法律效力比较低，该规定并不属于法律、行政法规的强制性规定。也就是说出了事的话上市公司不能通过援引此条主张相关股权质押合同无效，且该规定仅是对业绩承诺双方进行约束，对于协议外的第三人，则需要依据《合同法》第54条合同无效条款以及《物权法》第106条关于善意取得的规定判断相关股权质押协议的效力。