『山东高法』构成让与担保，以房屋买卖合同形式为借款提供担保并约定逾期则房屋归出借人的：以房屋买卖合同形式为借款提供担保并

_本文原题为：以房屋买卖合同形式为借款提供担保并约定逾期则房屋归出借人的，构成让与担保

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【裁判要旨】1.判断双方签订的是商品房买卖合同还是以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保（即让与担保），应从以下方面确定其真实意思：一是审查买受人有无购房意愿，可从有无购房款的交付、购房款的交付对象等方面进行考察；二是看双方的交易行为是否符合买卖合同履行的基本规则等方面进行考察。 2.如经考察系以签订商品房买卖合同的方式为借款提供担保，从而债务人或第三人与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但并未实际让渡不动产所有权，而是让渡物权期待权，且在债务人不能履行还款义务之时，也不能转移所有权，而是进行清算，即对担保标的物进行拍卖折价后从价款中受偿，亦应认定双方构成让与担保。
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2017）最高法民申513号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：双辽天益房地产开发有限公司。住所地：吉林省双辽市辽南街劳动局办公楼内。
法定代表人：刘闯，该公司总经理。
委托代理人：丁洪广，男， 1965年10月15日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省沈阳市大东区。
委托代理人：石亮，辽宁良友律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：丁宝成，男， 1969年10月1日出生，汉族，住吉林省双辽市。
委托代理人：谢智新，双辽市辽西街道法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：杨小峰，男， 1963年4月8日出生，满族，住吉林省长春市宽城区。
再审申请人双辽天益房地产开发有限公司(以下简称天益公司)因与被申请人杨小峰、丁宝成民间借贷纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民终208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天益公司向本院申请再审称：（一）一、二审法院对于天益公司承担担保责任的事实认定不清。 1.丁宝成与杨小峰在《借款协议》中约定，杨小峰向丁宝成借款，并用天益公司开发的金鼎花园房屋作为借款的抵押，但天益公司对该《借款协议》并不知情，亦未在《借款协议》的担保人处签字盖章。 2.天益公司在与丁宝成签订的《金鼎花园住宅认购书》中和向丁宝成出具的房款《收据》上，未表明天益公司系保证人身份或对杨小峰借款行为承担担保责任。 3.在天益公司向丁宝成出具的房款《收据》上标注的“杨小峰借款”或“此款抵A区杨小峰工程款”字样，系天益公司为了结算时便于识别委托杨小峰卖房情况而标注，有了这些标注就可以向杨小峰支付工程款，其中“杨小峰借款”的意思是杨小峰向天益公司借款。 4.天益公司提供新证据两份，分别为吉林省高级人民法院法官王钰、刘忠等于2016年5月13日所作的《听证笔录》以及四平市中级人民法院法官刘士木、崔巍巍于2014年1月17日对杨小峰的《询问笔录》，拟证明杨小峰自认其与天益公司之间的关系是受托卖房，并非天益公司为杨小峰的借款提供担保。（二）一、二审判决适用法律错误。 1.本案不构成表见代理。丁宝成、杨小峰和天益公司对《金鼎花园住宅认购书》和房款《收据》各有不同观点，吉林省高级人民法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认为， “天益公司出具认购书和收据的行为，使丁宝成有理由相信杨小峰有代理权，代理天益公司承诺担保。 ”而事实上，杨小峰在向丁宝成借款时，未以天益公司名义订立担保合同，亦未作出代表天益公司承诺担保的意思表示，也就不能得出出借人有理由相信杨小峰有代理权的结论，即本案不构成表见代理。天益公司出具的房款《收据》上，既未注明杨小峰系天益公司的代理人，亦未注明天益公司对杨小峰借款行为承担担保责任。 2.本案不是让与担保。依照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，并没有所谓的非典型担保即让与担保。让与担保在学界属于物权担保中的非典型担保，是一种约定担保，依当事人约定而发生，如在现实中出现，同样亦适用相关法律规定，即让与担保的设定应以书面形式设定。天益公司签订《金鼎花园住宅认购书》及《收据》的目的是相信杨小峰能居间介绍丁宝成购买天益公司开发的商品房，根本没有为借款担保的意思。天益公司不认识丁宝成，对杨小峰向其借款毫不知情，不是《借款协议》的当事人，未在《借款协议》上签字、盖章，没有任何形式的承诺表示。天益公司未与丁宝成达成担保合意，丁宝成也未提供任何担保合意的证据。另《借款协议》约定的是以房屋作抵押，并不是以房屋买卖合同为担保，即本案不是让与担保。综上，天益公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。