「零壹财经」解读美国最新监管意见：虚拟货币杠杆交易是期货交易？( 三 ) 来源|零壹财经专栏作者|郑乃全北京卓纬

CFTC曾在2013年就发布过关于CEA2(c)(2)(D)(ii)(III)(aa)规定除外情形中关于实际交付认定的监管指导意见，但此次最新发布的监管指导意见是专门针对涉及虚拟货币交易中关于实际交付认定所作出的特别指导意见。同时， CFTC特别表示2013年所出台的指导意见仍会发生作用，对于本次指导意见所规范可作为交换媒介的虚拟货币之外的其他数字资产或数字货币将会按照2013年指导意见并结合此次意见进行监管指导。 CFTC表示会继续通过综合评估所有的相关因素来认定实际交付。
关于虚拟货币的“实际交付”的认定， CFTC认为“实际交付”成立需同时满足如下条件：
第一、不论是采用保证金、杠杆还是其他的融资安排交易，投资者取得对于所有数量商品的所有和控制权（possessionandcontrol）；并且自交易之日起28天内或28天之后的任何时间内能对所有数量的商品进行自由的商业交易，不受任何交易场所的限制。
第二、自交易之日起28天后，要约人（offeror）和对手交易卖方(counterpartyseller) ，包括该要约人和对手交易卖方的关联机构或其他一致行动人，不再对基于保证金、杠杆或其他融资安排所购买的所有数量的商品享有任何的利益、法律权利或控制。
2.CFTC判断虚拟货币构成“实际交付”的主要考量因素
2.1虚拟货币的性质
CFTC新出台的意见中特别对于所涉及的虚拟货币的范畴进行了说明，新的监管指导意见适用于作为一种交换媒介存在（amediumofexchange）的虚拟货币。由于虚拟货币仍处于不断地发展中， CFTC不准备对虚拟货币进行具体的界定，划出特定的范围，而是重在采用功能方法进行实质性的判断是否属于新出台指导意见的适用对象。如果不属于本指导意见所适用的虚拟货币外的其他数字资产，可以按照2013年的监管指导意见进行指导适用。
2.2虚拟货币所有权
CFTC认为根据目前的情况去界定虚拟货币所有权是比较困难，虚拟货币不像其他的商品，传统意义上的所有权认定可能无法适用于虚拟货币从而判断是否构成虚拟货币的实际交付。 CFTC希望通过强调买方对于虚拟货币的实质占有和控制的能力来判定购买者是否真正实现了所有和控制，而不会通过规则的定义去认定虚拟货币的所有权，从而判断购买者是否拥有了虚拟货币，这也体现了CFTC所确定的功能性路径的监管思路。
2.3虚拟货币的所有和控制
“实际交付”认定标准中提到购买者需对于虚拟货币进行所有和控制，那么如何理解所有和控制以及是否需要实际持有密钥或区块链地址才能认定为所有和控制等问题将对认定“实际交付”产生重要影响。
例如通过第三方存管代为持有虚拟货币是否可以认定为“实际交付” 。新的监管指导意见中明确表示了对于是否必须亲自持有密钥或区块链地址，不是主要的判断因素，重点在于购买者对所购买的虚拟货币是否具有实际的控制能力，即使该密钥或区块链地址处于第三方持有，但购买者可以自由且不受限制地指示第三方按其意志在技术允许的条件下随时处置虚拟货币。如果能证明其具有该种实质的控制力，则也会被认定为“实际交付” 。
三、CFTC列举的关于“实际交付”认定的五个示例
为了方便市场主体更好地理解关于虚拟货币“实际交付”的认定标准， CFTC共提供了五个示例，这个五个示例只是诠释认定标准的典型的情形，不代表所有的交易情形，未落入示例范畴的交付情形将根据各种具体因素进行分析判断。
示例1：如果在签订协议，合同或交易后的28天内，在相关公共分类账薄或区块链地址上有虚拟货币转移的记录，依据该记录可证明所购买所有数量的虚拟货币（包括使用杠杆，保证金或其他融资方式进行的购买的任何部分）是从交易对手卖方的区块链地址转移至买方的区块链地址，买方对该区块链地址上拥有独立的所有权和控制权，则可以认定为发生虚拟货币的实际交付。当交易场所或其他第三方要约人充当中介时，虚拟货币的公共分布式账薄应反映所购买的虚拟货币从交易对手卖方的区块链地址转移到第三方要约人的区块链地址，然后再从第三方要约人的区块链地址转移到买方的区块链地址，买方在该地址上拥有独立的所有权和控制权。