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(2)原一审法院没有依法扣除再审被申请人承诺予以扣除的费用,也没有扣除双方予以认可应该扣除认可帮工的费用 。
首先,原一审判决应该扣除7万多未扣除的费用 。原一审卷宗再审被申请人证据卷第85页《谈话笔录》第7行至第10行“再审被申请人:······切割打钻里面没有扣,双方又一次算过,一万多的帮工费用,两万多的修复费用,还有3万多的切割打钻的费用,总共7万多,原告同意从原告本次主张的工程款中扣除” 。判决书第3页第5行“切割打钻里面没有扣,双方有一次算过,一万多的帮工费用,两万多的修复费用,还有3万多的切割打钻的费用,总共7万多,原告同意从原告本次主张的工程款中扣除”,但是判决最后没有扣除相关费用 。
其次,原一审判决应该扣除帮工费用119395元 。帮工费用原一审判决第6页第5行“另原告辩称因双方2019年12月15日签订的结算协议中约定的结算单价中已经扣除了修补打磨、安全基金及切割打錾费用,故帮工费用、修补打磨费用及安全基金不应再在总价款中扣除”,首先,两处表述自相矛盾,协议扣除的是“修补打磨、安全基金及切割打錾费用”,并没有扣除帮工费用,但后面描述是“故帮工费用、修补打磨费用及安全基金不应再在总价款中扣除”但是纵观整个庭审笔录,并没有再审申请人认可予以扣除该该笔费用的证据 。所以即使按照再审被申请人所提供的结算协议,帮工费用应该扣除,因为帮工费用不包含在单价之内 。
原一审卷宗再审被申请人证据卷第92页《谈话笔录》倒手第4行至93页第13行“·····?罚款是多少?原告:14000元 。材料款是1953元,帮工是119395元,修补打磨146712元,两项共计266107元,这三项我认可扣除 。被代:罚款是15000元,材料款是18455元,认可帮工和修补打磨的费用两项共计是266107元 。均:安全基金是35652元 。原告:认可罚款最终为15000元,材料款为18455元·····” 。该谈话笔录再审被申请人确定帮工费用119395元,而这笔费用没有在再审被申请人的诉讼请求中予以扣除,且因为是在施工过程中,因为再审被申请人班组人员不足,根据双方签订的《主体结构劳务合同》第六条之规定,再审申请人安排帮工,而工程是算给再审被申请人周XX的,帮工工资已有再审申请人付给公司安排的帮工,因此必须扣除,且再审被申请人也明确予以承认并确认认可扣除 。
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(二)(2021)陕01民终11390号民事判决书认定基本事实不清,缺乏证据证明 。
1、原二审判决仍然在没有查清2019年三份协议的真实性的基础上,以周XX所持有的结算协议为结算依据进行了确认,这显然不合理 。
三份结算协议内容不同(1、不同之一: 2#、6#楼顶板、节点结算单价不同 。再审申请人为32元/m2,再审被申请人为41元/m2 。2、不同之二:此单价包含内容不同,再审申请人为“此单价已包含【修补打磨、合同遗留工程代工费用、切割打錾费用】”,再审被申请人为“此单价已包含【修补打磨、安全基金及切割打錾费用】”),签字也不相同,致使协议形式不合法,不符合证据的客观性、真实性与合法性原则,不能作为证据使用 。
原二审判决确认再审被申请人作为判决依据的是2019年3月9日一审谈话笔录中“······原告:2019年12月15日,在案件审理过程中调解的时候,双方达成了一份结算协议,项目负责人岳川石代表甲方签字,证人是再审申请人公司的董事长周家陆 。这个协议只能确定部位,不能确定量,确定量的单子再审申请人给我撕了 。被代:真实性认可,认可罚款是15000元······”,但是没有往下看,再审申请人代理人在此次谈话笔录中专门注明“被代:以被告提供的结算单为准”,充分说明再审申请人并不认可该协议的真实性,因为如果认可该协议的真实性,也就不会说以“被告提供的结算单为准”,进而就不会有此次争议之存在 。
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2、原二审判决没有针对一审判决存在的问题进行纠正,仍然援引一审错误进行二审说理,同时对一审错误事实予以确认,显属不当 。
(1)原一审判决应该扣除最少7万多未扣除的费用,原二审判决仍未扣除 。原一审卷宗再审被申请人证据卷第85页《谈话笔录》第7行至第10行“再审被申请人:······切割打钻里面没有扣,双方又一次算过,一万多的帮工费用,两万多的修复费用,还有3万多的切割打钻的费用,总共7万多,原告同意从原告本次主张的工程款中扣除” 。判决书第3页第5行“切割打钻里面没有扣,双方有一次算过,一万多的帮工费用,两万多的修复费用,还有3万多的切割打钻的费用,总共7万多,原告同意从原告本次主张的工程款中扣除”,但是一审判决最后没有扣除相关费用 。原二审卷宗第28页再审被申请人提供的《情况说明》第6点“对于切割打錾的费用我们有一个三方认可的单子好像是三页纸共计六万九千多,我当时签字了的,对方不知为什么没提交 。但我同意按七万扣除” 。二审判决在最后判决中没有进行改判,二是“驳回上诉,维持原判” 。
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