保证合同的宏观分析（附模板）( 二 ) 编者按：本文采用《标准合同

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二、保证与增信类措施
《九民纪要》中提到：91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
实务中其他领域也存在第三人对交易进行某种性质的担保，同意承担一定权利义务。只要约定清楚了，没有其他违法无效情形，则这些约定应该是有效的。
从债权人的角度，律师可以明确调整为保证，或者确保权利义务约定清楚、生效并符合当事人需求。
在实务中，当事人为了规避“公司对外保证需经股东会、董事会批准”的程序，就采取非保证的增信类措施。此时也应注意风险，如果这种措施接近担保，则仍有可能认定“实为担保，仍要经股东会、董事会批准” 。
三、人事保证
人事保证一般是指为员工向用人单位提供担保，如员工损害用人单位利益则保证人应承担责任。《劳动合同法》第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
司法实务中一般认为，人事保证不属于《担保法》规定的保证，且违反法律，因此认定无效。
但是这不等于人事保证合同全无作用。在重庆第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第471号“樊某与陈某保证合同纠纷上诉案”中，所谓“人事保证合同”被法院认定为无效，但法院仍要求“保证人”承担一定比例的赔偿责任，因为“保证人”对合同无效也有责任。这其实等于部分达到了保证的目的。
在实务中，这种人事保证仍会被有些用人单位采用。除了上面这种作用之外，还会有一种心理作用或道义上的约束。
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四、独立保函
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
独立保函的特点是主合同无效不影响独立保函的效力。而保证合同在主合同无效时是无效的，根据《合同编》第682条的规定来看，应该是不允许当事人约定独立保函在主合同无效时仍有效。
独立保函只能适用于银行、非银行金融机构，一般企业是不能开具的。即使名称、内容都与银行开具的独立保函一致，其实仍然是保证合同，其中独立生效的条款无效，但保证仍然成立。
02合同主体
一、不能作为保证人的主体
1.《合同编》第683条规定：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
这类主体担任保证人时保证合同无效[1] 。此时并不意味着保证人无需承担任何责任，根据《合同编》第682条规定“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任” 。但此时，债权人最多向保证人索赔部分损失，已经难以达到保证的目的。
结合《民法典担保制度司法解释》第17条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
除此之外，作为保证人的主体是很宽泛的，个人、企业、非法人单位（合伙企业等）都可以作为保证人。虽然对于融资性担保公司，法律有从业资格要求，但这也并不影响保证合同的效力[2] 。
2.未成年人作为保证人应属无效，即使有法定代理人签署。
黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊，温小乔借款担保合同纠纷二审民事判决书[广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第97号]中，法院认为：