肖像权|使用明星表情包也会侵权吗？专家称须尊重肖像权明星|表情|创设性

【问答民法典·以案说法】
●关键词
表情包肖像权人格权
●概述
在互联网时代，利用信息网络侵害肖像权的案件数量急速攀升。日新月异的网络技术，使肖像更加易于获取，使用更加便捷，传播更加迅速。网络环境中，肖像权纠纷绝大部分权利人属于社会公众人物，可辨识的肖像能够带来吸引力，便于从海量信息中聚集点击和关注，从而吸引流量、产生价值、取得经济效益，由此也催生了肖像权侵权问题。
●案例
【肖像权|使用明星表情包也会侵权吗？专家称须尊重肖像权】胡某于2010年在某社交平台开通账号，积累了不少人气。 2015年，甲公司委托胡某编发一篇介绍该公司产品的软文。胡某编好后，将文章发布在自己的社交平台上，并配用了某明星的表情包。
2016年，该明星以侵犯肖像权为由，将胡某及甲公司诉至法院，请求判令二被告赔礼道歉，赔偿经济损失15万元、精神损害抚慰金1万元、维权成本3000元。
庭审中，胡某及甲公司辩称，自己确实使用了原告的表情包，但是该表情包来源于网络搜索，原告既然允许自己的表情包在网络世界广泛流传，就应当视为放弃了对于该表情包的肖像权。
法院审理后认定胡某及甲公司使用原告表情包的行为侵犯了原告的肖像权，判决二被告书面向原告赔礼道歉，并赔偿经济损失及维权成本。
●法条
自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。（第一千零一十八条）
任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。（第一千零一十九条）
●专家说法
刘邢（北京互联网法院法官）
使用明星表情包，须尊重肖像权
在网络环境中，明星表情包被广泛使用于微信、微博以及各类网络论坛等场景中。一些网络用户认为使用明星表情包的情况司空见惯，不构成侵权，这种观念值得警惕。
肖像权是自然人人格权的基本内容，其中蕴含着肖像权人的精神利益和财产利益，因此国家通过法律的形式对其加以保护。依据民法典，自然人享有肖像权，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
在这起案件中，胡某未经肖像权人许可，擅自将权利人表情包作为软文配图，公开发布在自己的社交平台上，其目的是利用明星肖像吸引公众关注，提升软文的营销效果，该行为已经侵害了他人的肖像权。
目前在网络上，以营利为目的擅自使用明星肖像的行为并不鲜见，侵权行为除软文广告外，还有以明星同款名义利用公众人物的肖像推销商品、将明星肖像与品牌宣传相结合造成虚假代言效果等情形。而且伴随着社会公众心理需求的多样化，侵权人也广泛使用写真、剧照、综艺剪辑片段等肖像载体类型。
在司法实践中，网络环境里还有相当一部分侵权行为以表情包或恶搞形式出现，使用者以博取关注、蹭热点为主要目的，其行为本身不具有营利性质。与民法通则相比，民法典已经不再将以营利为目的作为侵害肖像权的构成要件，是否以营利为目的仅需在确定责任承担时纳入侵权人主观过错程度予以考虑。这一立法上的变化与当前肖像权保护的实际情况相契合，为肖像权人提供了更为全面的保护，体现出民法典与时俱进的精神。
那么是不是未经肖像权人同意，所有制作、使用、公开权利人肖像的行为都构成侵权呢？就这一问题，民法典在借鉴著作权法合理使用制度立法经验的基础上，创设性地规定了5类肖像合理实施行为不构成侵权，实现了肖像权的行使与社会公共利益和他人合法利益的协调。对于网络用户而言，如果是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，依照民法典的规定属于肖像合理实施行为，不构成侵权。
网络不是法外之地，对于不符合肖像合理实施条件的使用行为，肖像权人有权追究行为主体的法律责任。对此，社会公众应当树立尊重他人肖像权利的法律意识，充分认识到未经许可制作、使用、公开他人肖像，特别是公众人物的肖像，可能承担侵害肖像权的法律风险。在日常生活中使用他人已发布的明星表情包时，不宜随意修改、恶搞，在必要范围内使用明星肖像时，也不应出现侮辱和诽谤的言辞，更不能在未经许可的情况下以营利为目的使用明星肖像，避免因侵害肖像权而承担不利后果。
（本报采访人员靳昊采访整理）