肖飒lawyer|PE保底条款，真的靠谱吗？

前文《基金合同未备案，有啥法律后果？》的案件分析中曾提到：因案涉基金合同等未及时备案，且基金管理公司向投资人多次出具补充协议及承诺书，承诺还本付息，从而法院认定，《基金合同》名称项下，双方其实成立的是借款关系，基金管理公司需承担还本付息责任。有朋友问，若基金公司及基金合同等均已完成备案，同时也承诺还本付息的，这个承诺可否有效，如有损失，责任该谁承担？对此，我们分享真实案件。

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案件事实
2015年9月，赖某（投资者）与投资管理公司（基金管理人）签订了《基金合同》，约定：赖某委托投资管理公司进行投资管理；投资管理公司承诺依照相关原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益；该基金投资目标为通过将赖某投入的资金加以集合运用，对资产进行专业化的管理和运用，谋求资产的稳定增值；投资管理公司的业绩报酬提取时点为固定时点提取、赎回时提取和合同终止时提取，其中赎回和合同终止时提取业绩报酬的，从赎回资金中扣除，业绩报酬比例中份额收益率小于20%时，业绩报酬比例为20%；可供分配利润为截至收益分配基准日计划未分配利润与未分配利润中已实现收益的孰低数。
2015年12月2日，赖某参与认购计划，认购份额为1000000元。
2017年6月21日，赖某与投资管理公司签订《补充协议》，投资管理公司同意赖某赎回该产品，如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖某的损失（即1.0以下差额部分）由投资管理公司负责补足给赖某，其他条款按原合同执行。投资管理公司提交净值查询表，证明2017年6月21日当天的净值为0.691 ，也即当天的亏损金额为1000000元×0.309=309000元。赖某对此真实性予以确认，且自认已收到的购回款624178.24元。
但不久，双方就损失补足部分发生争议，赖某向法院起诉，请求法院基于保底条款，要求投资管理公司向其支付补偿款308319.68元。
争议焦点
1. 方签订《补充协议》约定，由投资管理公司就投资损失予以保底的条款是否有效？
2. 投资管理公司应当承担的赔偿责任的比例为何？

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案件分析
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涉案《补充协议》的效力应如何认定
2017年6月21日，赖某与投资管理公司签订《补充协议》，约定对于涉案理财产品投资管理公司保证赖某本金不受损失，对于业绩报酬，仍按《基金合同》20%的比例执行。虽然该《补充协议》是在赖某购买涉案理财基金后签订的，但仍属于当事人合意对委托理财行为所设定的受托人保证委托人本金不受损失的保底条款，应属无效。主要理由如下：
首先，赖某授权委托投资管理公司和基金托管人进行涉案财产的投资管理和托管业务，属于委托代理关系。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案《补充协议》违反了委托代理制度的根本属性，应属无效。
其次，根据权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。本案中，赖某在享受基金产品所带来高额收益的同时，也应承担相应高风险的义务。按照涉案《补充协议》约定，赖某既享受了高额收益的权利，又无须承担相应高风险的义务，而投资管理公司则需承担本应由赖某承担的因投资风险所带来的损失。该约定中的民事权利义务配置极不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法的公平原则。分页标题
再次，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。
【肖飒lawyer|PE保底条款，真的靠谱吗？】实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定。不管形式如何，均应认定无效。
虽然投资管理公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在投资管理公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。
而且，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定，属于法律法规所禁止的保底条款。因此，该保底条款无效。

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投资管理公司应当承担的责任比例？
投资管理公司作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，对于《补充协议》的无效存在过错。
赖某作为该基金的合格投资者，理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。况且，涉案《基金合同》明确约定“基金管理者承诺依照恪守职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益” ，赖某在签署《基金合同》时显然已知晓，因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错。双方均属于明知或应知法律所禁止的事项而签订涉案《补充协议》，对此均负有相当的过错。
在双方均对此存在过错的情况下,应合理分摊理财亏损，由于双方约定按照收益率比例分配业绩报酬，故约定的比例可作为分担亏损额的参考依据。即本案亏损在约定由投资管理公司收取的业绩报酬比例范围内，由投资管理公司承担，超出业绩报酬比例范围的，由赖某承担。也即，投资管理公司在损失的20%限额内承担损失。

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案件小结
私募基金合同或者其他配套协议里的保底条款有以下几种类型：
1. 保证证本息固定回报条款；
2.保证本息最低回报条款；
3.保证本金不受损失的条款。
4.双方在委托理财合同当中没有约定亏损的分担，但在委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金损失。（实质同于保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款）。
以上条款内容违反《证券投资基金法》等国家强制性规定、违反委托代理制度的根本属性以及市场经济发展秩序。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条明确，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。对此，我们认可该律师提到的“一旦投资本金受损，保底承诺并不能完全挽回损失”的论述。分页标题
而就保底或者刚兑条款无效后的责任分配，《全国法院民商事审判工作会议纪要》提到，受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。我们认为通常：
（1）在投资合同签订之初，如管理人利用保底承诺利诱投资人签订协议，管理人存在较大过错，需承担更多的责任；
（2）在投资合同签订之初，投资人明知保底承诺无效，仍要求管理人作出相应承诺，存在过错的，投资人也应当承担部分责任；
（3）事后的刚兑承诺，如管理人已尽适当性义务，且按照投资合同进行资金运作的，则遵循“卖者尽责、买者自负”原则，投资人本身需承担更多的亏损。反之，管理人需承担更多责任。
以上就是今天的分享，感恩读者！