『忠诚协议』婚姻保卫战——“忠诚协议”究竟是有效还是无效？ |婚姻|法律|约定|

作者简介：陈鉴豪律师，广东天穗律师事务所婚姻家事委员会副主任。

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一位心理学家曾说过：“男人婚后总会有出轨的想法，或主动、或被动” 。说得很露骨，很讽刺，也很可怕。
爱情永远是美好的东西，而婚姻却很苦、很现实，占据我们婚姻生活80%以上都是枯燥乏味、了无生趣的场景，并逐渐被争吵、麻木及外遇所替代。
于是，坊间便有了“三年之痛”、“七年之痒”的说法，如果你们能熬过这段期间，那么恭喜了，你家男人的出轨行为完全“可防可控” ，可放心共度余生。
但，更多的人面对婚姻，心理是矛盾的，既焦虑又欣喜，尤其是女性。令她们焦虑的是，在漫长的婚姻生涯中， “我”会不会受到婚姻伤害？“我”会不会以离婚收场？
现在“五花八门”的离婚潮揭示出一个不得不令人正视的事实，当社会诱惑及浮躁心理同时叠加时，很多人会自我迷失，没有定力，错误选择了一段自认为更好的爱情，舍弃了昔日许诺与之携手到老的“她” 。
这包括一些徘徊在离婚边缘的群体，他们也都认为下一位异性可能更适合“我” ，于是，也毅然选择了离婚。
当初所谓的山盟海誓、天长地久的爱情许诺，只是赤裸裸的谎言，对下一位异性的追求，才是他们的如意算盘。
回过头来看这位心理学家所说的这一句话，其实也不无道理。
即将迈入婚姻殿堂的你，或者已经在婚姻路上的你，我想你们都应该很想知道如何能够保护好你们的婚姻，是否可以与对方订立一份“忠诚协议” ，以约束对方背叛婚姻的行为。

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【『忠诚协议』婚姻保卫战——“忠诚协议”究竟是有效还是无效？】
近日，我收到这样一位客户的来访求助，情况是这样的：
夫妻两人是同学关系，自幼青梅竹马，可谓知根知底。两人顺理成章在2001年领证结婚，之后生育两孩，生活还算是和和美美。丈夫婚后成立三家房地产公司，正值赶上房地产的高速发展时期，生意红红火火，挣了不少钱。
都说人有了钱，欲望就会无限地膨胀起来。果不其然，丈夫这些年开始与其他女性秘密接触，发展婚外情，抛弃当初与之同甘共苦的糟糠之妻。
女性的感觉总是很准确的，发现丈夫手机不离身，常常夜不归宿后，便开始通过各种渠道了解丈夫的状况。让其失望的是，丈夫的确是出轨了。
妻子终于忍不住向丈夫“摊牌” ，哭诉丈夫的绝情及负心。
丈夫也念及两个孩子年幼及彼此共度过最艰苦的日子，动了恻隐之心，有痛改前非之意。
妻子拿出来一份《忠诚协议》，丈夫二话不说也签字了。
本以为事情就这样过去，但生活又起波澜。一方面是因为妻子难以忘却丈夫曾经对其做出的伤害性行为，遇事争吵更多了。另一方面是因为丈夫对“小三”产生了感情，比较之下，丈夫在“小三”处能感受到生活温暖及关怀。
像很多案件一样，当婚姻一旦出现了严重的问题，此时再来“挽救”婚姻，成功率往往很低，最终也不得不面对感情破裂的残酷事实。

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案情至此，我们更关心的是，这份《忠诚协议》的内容是如何约定的？
协议的条款，我简单归纳为以下几点：
第一，双方约定在婚姻关系存续期间，应当遵守忠实义务，不得发生任何婚外性行为及违反夫妻忠实义务的行为；分页标题
第二，任何一方违反忠诚义务的，应当承担以下责任：1、在离婚情况下，违约方不分配婚内财产；2、违约方应补偿守约方200万元；3、违约方应承担子女全部抚养费；4、违约方应承担因房产按揭而产生的全部银行贷款；5、子女抚养权归属守约方。
这是一份违约责任极其苛刻的协议，谁要是签字了，比起“净身出户”的后果还更惨。

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在讨论结果之前，我们有必要了解一下现行法律针对“忠诚协议”是如何规定的？
目前涉及到夫妻忠实义务的立法，仅有《婚姻法》第四条做出了相应的规定。《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系” 。
可见，现行立法针对“忠诚协议”的效力认定问题，仍然处于空白状态。
在《婚姻法》司法解释三的起草过程中，曾针对“忠诚协议”的效力问题，有相应的征求意见，认为离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
然而在随后的专家征求意见中，对“忠诚协议”的态度出现了反转。夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
而在后来出台的《婚姻法》司法解释三，针对“忠诚协议”的立法规定，由于对其效力的认定争议较大，尚未形成统一认识，最终以立法空白收场。
由此导致现实中不少涉及到“忠诚协议”的案件，出现“同案异判”的情形，不同法院不同法官，针对其效力问题，有不一样的评判认定标准。

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我们再来看看在地方立法层面上，各地法院是如何看待“忠诚协议”的效力问题。
北京三中院认为，对于夫妻间“忠诚协议”中关于子女抚养等身份关系的内容，法院应认定无效；对于夫妻间“忠诚协议”关于财产关系的内容，一般应认定有效，无履行可能或显失公平的，法院可以适当调整。
上海高院在《上海市高级人民法院民一庭的民事法律适用问答选登（二）》一文指出，在婚姻存续期间主张依“忠诚协议”获得赔偿的，法院不予受理；在离婚案件中依“忠诚协议”主张赔偿的，对其诉请不予处理。
浙江高院则在《关于审理婚姻家事案件若干问题的解答》中指出， “忠诚协议”是特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此效力应不予确认。但可考虑到过错情况，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。
江苏高院在其发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》一文中指出，夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，不属于夫妻财产约定。但在分割财产时，应当综合考虑当事人过错情况等对无过错的夫妻一方酌情予以照顾。
深圳中院在其修订的《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》一文中规定，以违反“忠诚协议”为由提起的违约之诉，法院不予受理；以违反“忠诚协议”导致离婚为由，请求对方履行赔偿承诺的，法院应予支持，但忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，法院可以适当调整。分页标题

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就我们团队经办的案件情况而言，目前广州地区法院比较倾向于认定“忠诚协议”中关于财产部分的约定是有效的，但赔偿责任过于严苛，法院可以针对赔偿责任进行适当的调整。而对于涉及到身份关系的约定，是持无效的观点，而应根据相关的法律规定进行裁判。
由此， “忠诚协议”是有效还是无效，不能一概而论，应作局部分析。
当然，就上述我这位客户求助的案例而言，其所持有的“忠诚协议”的效力争议性是较大的。其效力需要根据双方订立协议的本意、能否证实其实施过错行为、其过错行为的程度状况、家庭资产的状况、是否存在约束离婚自由、是否存在履行的可能、赔偿责任是否过于严苛导致双方权益失衡以及其履行后是否会导致生活困难等因素进行分析判断。协议效力认定的背后，就是围绕几千万元资产进行博弈。

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