工程造价司法鉴定主体合法性的研究探讨律师视点190"

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胡玉芳　北京市盈科（深圳）律师事务所

参考阅读：

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建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定规程｜江苏

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建设工程施工合同纠纷中，大部分争议焦点是工程造价，而工程造价通常会通过司法鉴定来确定。由此，关于司法鉴定的审查及采用就显得至关重要。

根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，有四种情况之一的，人民法院应予准许重新鉴定，其中第一项即为：“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”。那么，工程造价司法鉴定主体合法性应从哪几方面审查呢？笔者依据现行法律法规进行了如下探讨。

一、工程造价司法鉴定主体是否应经过司法行政部门审核登记？

目前，关于司法鉴定效力登记最高的法律文件是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，该文件第2条规定，国家对四类司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，分别是法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

而关于工程造价司法鉴定是否属于该登记事项？最高法院和部分地方政府则存在着不同的规定。

在最高法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》［1］中，最高法院认为：

工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。

部分地方人大常务委员会也有发布司法鉴定条例，如浙江、云南、江苏、黑龙江、山东、青海、湖北、贵州等等。对于司法鉴定主体的管理主要分为以下三类：

1 . 要求所有类别的司法鉴定主体必须实行统一登记管理

如《山东省司法鉴定条例》第3条规定，司法鉴定包括法医类、物证类、声像资料类鉴定以及诉讼需要的会计、知识产权、建设工程、产品质量、海亊、交通、电子数据等其他类鉴定。第5条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人实行统一登记制度。未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务，国家另有规定的除外。

2 . 对司法鉴定主体分为登记管理和备案管理

对于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的四类司法鉴定实行登记管理，对于其他种类的司法鉴定事项备案管理。如《黑龙江省司法鉴定管理条例》。

3 . 仅对四类司法鉴定要求登记管理，对其他类别的司法鉴定主体未做要求

如《江苏省司法鉴定管理条例》第3条，仅规定从亊法医类、物证类、声像资料以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。

此外，亦有未明确规定必须进行登记管理的司法鉴定种类。如《云南省司法鉴定管理条例》《青海省司法鉴定条例》《贵州省司法鉴定条例》《湖北省司法鉴定管理条例》等等。

综上，从法律文件的效力登记来看，全国人大常委制定的法律性文件效力高于地方人大常委制定的地方性法规，故而二者存在冲突时，应以全国人大常委的规定为准。所以，是否经过司法行政管理部门的登记，或者是否持有司法鉴定资格等相关证书，不能成为评判工程造价司法鉴定主体合法性的必要条件，只要具备工程造价咨询业务的相应资质，就可以从事工程造价司法鉴定工作。

最高法院也有类似案例印证了这个观点。

在（2015）民申字第1750号民事裁定书中，最高法院认为：

本案鉴定内容为工程造价鉴定，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定须实行登记管理制度的鉴定业务范围，不受上述规定限制。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在鉴定机构统一接受委托。该条规定系针对决定第二条规范范围之内的鉴定业务所作出的规定，由于本案鉴定内容不属于决定第二条规范的范畴，自然亦不受决定第九条规制。

在（2012）民申字第464号民事裁定书，最高法院认为：

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条对实行登记管理制度的鉴定类型作出规定，其中未包括工程造价类鉴定。据此，工程造价类鉴定机构和鉴定人员无须通过司法行政机关核准登记发证这一程序即可从事有关工程造价的司法鉴定工作。新疆方夏建设工程项目管理有限公司取得工程造价咨询企业甲级资质证书，三名鉴定人员具有工程造价师或造价员资质，因此，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，其机构和人员的资质均符合法律规定，该鉴定报告作为本案的证据由法院审查认定，并无不当。

二、工程造价司法鉴定人员应符合什么要求？

对于工程造价咨询企业，建设部曾颁布《工程造价咨询企业管理办法》，对工程造价咨询企业资质分为甲级和乙级，并详细规定了具体的登记与标准。

那么，具体实施工程造价司法鉴定的人员应符合什么要求呢？

首先，司法鉴定人应该为二人以上，还应有复核人员。司法部第132号令颁布的《司法鉴定程序通则》第19条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第35条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。

2012年，中国建设工程造价管理协会颁布的《建设工程造价鉴定规程》第6.1.1条规定，鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部 (组)。鉴定项目部(组)由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。

通过以上规定，可以看出，一项工程造价司法鉴定应至少有三名鉴定人员，其中有二名司法鉴定人，一名复核人。

其次，工程造价司法鉴定人员必须是注册造价工程师。除了司法行政部门颁布的司法鉴定人资格外，根据《注册造价工程师管理办法》第15条对于注册造价工程师执业范围的规定，注册造价工程师执业范围之一是“工程经济纠纷的鉴定”。

除了注册造价工程师，关于造价方面的资质管理，我国还存在造价员制度，根据《全国建设工程造价员管理办法》第3条规定，造价员是从事工程造价活动的专业人员。《建设工程造价鉴定规程》第1.0.6条规定，鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员(以下简称鉴定人员)必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师。第6.1.1条规定，项目负责人必须是注册造价师。在《建设工程造价鉴定规程条文说明》1.0.6条对此进行了诠释，认为鉴定人员是包括鉴定活动中所有参与人员的自然人。分为主办人员和辅助人员，辅助人员可以是造价员。

但是国发（2016）5号《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，取消了造价员的职业资格许可和认定，也不再对造价员资格进行年审登记。如今绝大部分造价员的执业证均已过了有效期。

在此情况下，司法实践中不免产生疑问，司法鉴定报告后署名的鉴定人是“造价员”是否合法？

在（2016）最高法民再284号案件中，造价鉴定报告末尾加盖了二位注册造价师及一位造价员印章，还有一位造价员签字，一方当事人认为鉴定人有一位未盖章，形式不合法。最高法院经审查认为：

造价员的签名与盖章不影响该报告的效力。

笔者认为：在造价员资格尚未失效前，及造价员印章有效期内，造价员可以作为鉴定人员之一，但是造价员印章失效后，全部鉴定人员应该均为注册造价工程师，否则就不具备鉴定资格。即将于2018年3月1日施行的住建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》第1.0.6条规定，“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章”。

再次，注册造价工程师是否要求专业对口？

法律对此并无明文规定，笔者在检索案例时也未发现有对鉴定人造价工程师的专业再作审查。但是根据造价工程师的执业考试专业分类及执业证件分类，区分为土建及安装二个专业，一个完整的工程造价审核，应由土建造价工程师及安装造价工程师共同审核才能完成。

所以，从具备鉴定资质的角度来说，工程造价司法鉴定人员除了必须是注册工程造价工程师外，还应该考虑鉴定的内容是土建工程还是安装工程，或者二者均有，然后对应审核造价工程师的专业是否符合。如一个综合工程项目的造价司法鉴定报告，仅有土建造价工程师或者仅有安装造价工程师的印章，这也是不符合资质要求的，这样意味着另一个专业的造价审核没有相应资质的人员审核。

最后，工程造价司法鉴定人员注册单位是否应与鉴定单位一致？

建办标函（2005）155号文《建设部办公厅关于工程造价司法鉴定有关问题》的复函，称从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。

但是，司法实践之中对此并不作严格的要求，如（2013）民抗字第85号民事判决书中，鉴定人员的注册单位不统一，有的注册单位为建行金华市分行，有的注册单位为建行浙江省分行。而法院委托的是建行金华市分行进行鉴定，在此情况下，法院认为：

建行金华市分行和下属单位审查中心的相关工作人员均实际参与鉴定工作。虽然胡**注册单位为建行浙江省分行，其参与本案鉴定不够规范。但其作出鉴定的部分为水电安装工程，涉及总额仅七十余万元、亦非当事人争议重点，不对鉴定结论构成重大影响。鉴定报告虽然存在部分程序瑕疵，但根据当时的鉴定规范要求，尚未达到必须重新鉴定的地步。

在（2013）民申字第656号案件中，有鉴定人员的造价员资格证书上的执业机构与实际执业机构不同，但是最高法院认为：

如果陈**确实在两个机构同时执业，此行为也是行政部门和行业组织的管理问题，不影响其所出具的《鉴定报告》的效力。由于行政法规并不要求建设工程造价员必须专职执业，即使谢**的工作单位是湖南水利水电职业技术学院，也不影响其出具《鉴定报告》。需要指出的是，陈**和谢**都是建设工程造价员，周**是注册工程造价师，只要周**具有合法资质，就不影响《鉴定报告》的效力。

三、重新鉴定的司法鉴定机构及司法鉴定人员的要求

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条中，仅规定了四种情形可以重新鉴定，但是对于重新鉴定的鉴定机构及人员未做具体要求。

对此，《司法鉴定程序通则》第32条有明确规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

由此，重新鉴定应遵循二个原则：

1 . 委托原司法鉴定机构以外的其他鉴定机构；

2 . 特殊情况下，可委托原司法鉴定机构，但应是原司法鉴定人以外的人。

重新鉴定也不同于补充鉴定，补充鉴定是指对于有缺陷，但不影响到已有鉴定内容的合法性，对原鉴定工作再予以补充，纠正完善存在的缺陷问题。补充鉴定的鉴定机构仍是原鉴定机构及原鉴定人员。

综上，当面对一个工程造价司法鉴定，需要对其鉴定主体的合法性进行审核时，我们应先审核鉴定机构是否具有工程造价咨询的资质，再审查鉴定人员的人数及专业资质是否符合要求，这将会影响到是否需要重新鉴定，对于整个案件的诉讼进程及效果将影响深远。

代结语

很多地方高院出具了关于建设工程合同纠纷案件的审判指导意见，其中也不乏有关于司法鉴定的内容，但是未发现有关于对司法鉴定主体的详细规定，江苏省高级人民法院在2015年出具了《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》、详细规定了司法鉴定的启动、准备、质证、移交、工作衔接、审查等等，但是纵观全文，也无对于司法鉴定主体、司法鉴定人员的详细规定。

高素质的司法鉴定机构、司法鉴定人员将是高质量司法鉴定报告的重要取决因素，笔者建议：规范司法鉴定，不仅仅要从规范司法鉴定程序、内容等角度出发，还应该规范司法鉴定机构、司法鉴定人员的管理，建立一个完整的司法鉴定机构、司法鉴定人员的组织管理体系，这样才能有效地提高司法鉴定的质量，从而提高审判质量。

［1］法函〔2006〕68 号。

核校：璐蔓

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