【期刊】《南海法学》2017第5期南海法学2017第5期目录来源：法学学术

南海法学2017第5期目录

来源：法学学术前沿首发，感谢编辑部授权

论探索

强制性规范类型化的价值功能王文利

职务发明专利权属纠纷解决机制的构建与完善刘鑫

洛克同意论对执转破程序启动要件的端视与修正廖丽环

论网络虚拟财产的法律属性谢江东梅慎实

实务专论

监察体制改革背景下的人民监督员制度转型尹维达

检察机关提起民事公益诉讼与行政执法的潜在角色冲突及化解刘本荣

热点聚焦

论环境保护群众自发型公众参与梅献中

旅游黑名单制度的实践困境探讨温红超王素敏

美加北极活动主要国内立法评析

——兼论对中国北极活动立法的启示王阳

地方立法

地方公共文化服务立法的规范分析

——以四省市立法为对象魏建新段冉

法史鉴略

作为法学家的莱布尼茨：法律思想与立法实践李红勃王洁

南海专题

“一带一路”背景下推进具有中国特色的海事司法审判体制改革戴瑛

强制性规范类型化的价值功能

王文利

（新疆大学马克思主义学院，新疆乌鲁木齐 830046）

摘要：强制性规范类型化自引入《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》后，关于甄别标准的纷争一直不断，未达成共识。追根溯源，强制性规定两分法因法学自身特质，无法做到数学计算般精准。转介条款作为立法者授权裁判者限制强制性规定过度干涉私权利之裁判规范，绝非行政机关可以行使的，而是公私法接轨的桥梁。两分法之功能实为国家强制管制进入私法入口时，守卫者即裁判者手持查验强制性规定属性之探测仪，但古老简陋的工具无法智能甄别效力性强制性规定，全凭守卫者的经验、智慧及能力。正视两分法无法克服之自身缺陷，充分发挥其作用，扬长避短，方为务实上策。

关键词：强制性规定；公私法接轨；转介条款；类型化功能；合同效力

职务发明专利权属纠纷解决机制的构建与完善

刘鑫

(中南财经政法大学知识产权研究中心，武汉 430073)

摘要：专利权归属是职务发明制度的核心内容，也是职务发明权属纠纷所争议的关键问题。为更好地化解职务发明专利权属纠纷，应当在现行司法救济基础上，引入自主协商和行政干预，形成多元化的纠纷解决机制。首先，通过对内部协商和外部协商的区别对待来构建职务发明专利权属纠纷的自主协商机制；其次，通过行政监督和行政调解两种行政手段的配合来构建职务发明专利权属纠纷的行政干预机制；最后，通过引入ADR程序和重构民事诉讼程序来完善职务发明专利权属纠纷的司法救济机制。

关键词：职务发明；专利权属纠纷；自主协商；行政干预；司法救济

洛克同意论对执转破程序启动要件的端视与修正

廖丽环

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

摘要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉司法解释》）第513条“经同意”背后的契约精神可追溯至洛克的同意论。洛克同意论核心命题是经同意政府原则，即政治体获得部分立法权、执行权和外交权的授权时必须经由每一位公民的同意。将同意论援引到《民诉司法解释》第513条“经同意”的理解中，能够看到最高院对公民自我保护和排除强制的关照，但同意论的历史难题同样为《民诉司法解释》第513条的适用带来难以克服的困难，譬如应否引入多数人同意以便限定启动该程序的债权人数和债权份额、对同意的解释能否扩大至默示同意、自愿性原则难以促就同意的作出、同意结果的可接受性付之阙如。修正同意论作为执转破程序启动要件的根本在于以公共理由作为启动该程序的正当性证成，以可接受性作为同意行动追求的结果，以对话合作作为同意的干预路径。

关键词：同意论；执转破；公共理由；可接受性

论网络虚拟财产的法律属性

谢江东梅慎实

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088 ）

摘要：互联网技术发展使人的活动空间从现实空间拓展到虚拟空间，在虚拟空间产生新的财产纠纷，正确认识网络虚拟财产的法律属性是适用法律保护、解决这些纠纷的前提。根据数据统计分析司法审判实践中法官对虚拟财产法律属性的认识困惑，提出虚拟财产法律属性认定困难是我国民法体系本身的特性决定的。借鉴国外及台湾地区的经验，提出网络运营商对原始虚拟空间系统数据排列的组成代表的虚拟财产享有知识产权，而服务合同法律关系后产生的虚拟财产作为一种物权归属于网络用户。

关键词：虚拟财产；法律属性；权利；物权

监察体制改革背景下的人民监督员制度转型

尹维达

（宿迁学院法政学院，江苏宿迁 223800）

摘要：人民监督员制度是我国司法改革的一项重大举措，是实现群众监督的有效手段，是针对检察机关的外部监督。实践证明，人民监督员制度是一项行之有效的外部监督制度。根据全国人大常委会的决定，人民监督员监督的十一种情形绝大部分都有可能在监察委员会办理案件过程中发生。由于检察机关职能调整以及监察委员会自身监督的需要，人民监督员制度具有进一步改革和完善的必要，担负起对监察委员会的社会监督责任。这种转型是可行的，也符合经济效率原则。人民监督员制度的转型应当从机构、立法、选任、工作方式等方面进行，切实取得成效。

关键词：人民监督员；监察委员会；外部监督

检察机关提起民事公益诉讼

与行政执法的潜在角色冲突及化解

刘本荣

（海南省人民检察院，海南海口570203）

摘要：检察机关提起行政公益诉讼是为了督促行政机关依法履职，其本身欲实现或保障实现的原本就是行政执法应达成的目标。但是，检察机关提起民事公益诉讼,既存在因手段功效与行政执法相同而可能替代行政执法的风险，也存在因手段独特而可能使检察权“冲击”行政权维护公益之主导地位的风险。避免、化解检察民事公益诉权与行政权的潜在角色冲突，是我国检察机关民事公益诉讼制度建构面临的重要课题。

关键词：公益诉讼；民事公益诉讼；行政执法；角色冲突

论环境保护群众自发型公众参与

梅献中

（韶关学院政治与公共事务管理学院，广东韶关 512005）

摘要：环境保护群众自发型公众参与，是指有较多群众共同自发参与的环境保护行为，体现出人数相对集中、众人共同参与、组织化程度低、比较容易走极端等特点。导致这种现象的原因主要是公众对环境与健康问题的重视日益提高，行政行为没有依循正当程序，信息公开不够，传统治理理念和方法的落后，以及公民整体法治素质还有待提高，等。对此，政府应当切实树立权利本位观，遵循法治原则，建设法治政府；遵循辅助原则，培育现代公民，建设法治社会。公众也应树立权利与义务、自由与责任相统一的法治观念，以合法合理的方式维权。

关键词: 环境保护；群众自发型公众参与；法治政府；法治社会；辅助原则

旅游黑名单制度的实践困境探讨

温红超王素敏

（吉林大学法学院，吉林长春130012；中国社会科学院研究生院，北京102488）

摘要：为推进旅游诚信建设工作、提升公民文明出游意识，旅游黑名单制度应运而生。然而，这一制度面临实践困境，即制度预期与实践效果存在巨大落差。其困境归根到底源于旅游不文明行为记录的法律定性不清晰。尽管其具有多重属性，但是从制度设计、制度运行和实践效果综合分析，旅游不文明行为记录更倾向于行政指导而非行政处罚。鉴于此，主张以旅游不文明行为记录为基础，畅通行政机关的内部信息互通机制，以第三方企业等社会组织的积极参与为主体，采用道德与法律共同治理旅游不文明行为，推动旅游黑名单制度的完善与发展。

关键词：旅游黑名单制度；旅游不文明行为记录；实践困境；行政处罚

美加北极活动主要国内立法评析

——兼论对中国北极活动立法的启示

王阳

（武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430072）

摘要：美国和加拿大北极活动立法在两国北极治理中发挥着重要的作用。以科研立法、航道立法和环保立法为代表，它们突出了各自北极事务的重心，展现了两国对北极问题的立场，并反映了双方北极治理的特色。其中，科研立法体现机构协调、商业利用和私人参与的并重；航道立法突出航行自由与沿岸国管辖的对立；而环保立法阐释相同目标下的不同动机。中国作为北极治理的利益攸关方，未来的北极活动立法需要借鉴北极周边国家特别是周边大国的治理经验。而两国北极活动立法中体现出来的明确治理重心、扩大参与主体、注重商业利用、着眼协调一致等内容，为中国未来北极活动立法提供了借鉴。

关键词：美国；加拿大；北极治理；国内法

地方公共文化服务立法的规范分析

魏建新段冉

（天津师范大学法学院，天津 300387）

摘要：地方公共文化服务立法正在经历着单行性立法向综合性立法转变。“总则—分则—附则”式的立法体例因其结构上的完整性，对于公共文化服务的规制更具体系性。发挥政府主体、非政府主体、志愿者甚至盈利性机构的多元力量，建立并发展公共文化服务多元化的供给模式是地方公共文化服务的立法选择。以文化权利为核心地方公共文化设施立法，实现民众文化需求与文化服务供给对接，满足多元化文化需求，特别是特殊群体的文化需求，突出地方特色满足不同地域民众文化需求，通过保障机制和法律责任确保公共文化服务的有效供给。

关键词：公共文化服务；地方立法；立法体例；公共文化设施

作为法学家的莱布尼茨：法律思想与立法实践

李红勃王洁

（外交学院国际法系，北京 100037；普华永道会计师事务所100026）

摘要：莱布尼茨是近代德国百科全书式的科学家和思想家，除了在哲学、数学等领域作出伟大贡献外，莱布尼茨还是一位法学家，为法学研究和法典编著奉献了自己的一生。莱布尼茨相信自然法，认为这是公正和正义所在，同时他又主张用科学方法研究法律，寻求和捍卫法的一致性和确定性，从而在一定程度上推进了法律实证主义的发展。莱布尼茨孜孜钻研法典制定的科学，提出了打造科学法典的系统方案。莱布尼茨的法律思想影响到沃尔夫、胡果、萨维尼等后世法学家，为普鲁士法典和德国民法典的制定提供了智慧和指导。

关键词：莱布尼茨；自然法；科学法学；法律体系；德国民法典

“一带一路”背景下推进具有中国特色的海事司法审判体制改革

戴瑛

（大连海洋大学法学院，辽宁大连 116023）

摘要：我国是地处东亚的海洋大国，拥有广泛的海洋战略利益。“一带一路”倡议开启了沿线国家海上合作的新篇章，对涉外海事司法审判工作提出了更高的要求。“一带一路”海事纠纷的解决需要良好的法治环境和司法保障机制。明晰海洋权益的空间范围及内容,将海洋管辖权与司法管辖权有效衔接，把握和推进具有中国特色的海事司法审判体制改革，护航“一带一路”倡议。

关键词：一带一路，海洋权益，司法改革，国际海事司法中心