恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、商业诉讼为核心业务的顶尖的综合性律师事务所，致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。

第495期  编号：HDFYZSCQ2017495

单位｜恒都知识产权事业部

作者｜专利侵权专业组  雷电

编者｜恒都微信运营团队

一、引言

外观设计是否构成相同或近似，判断的主体是一般消费者。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”

 

《专利审查指南（2010）》第四部分第五章第4节规定：

不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：

(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

可见“一般消费者”的概念是进行外观设计相似与否判断时最基本的概念，是虚拟的“人”，从“他”的知识水平和认知能力出发，能够相对客观的得出外观设计的比对结果。

 

然而该虚拟的“人”是不存在的。在现实生活中，一件商品在制造、销售、购买、使用的过程中会接触到很多真实的人，那么从其中哪一方或哪几方的视角出发进行判断，才会更接近于“一般消费者”，才会更加客观真实呢？

 

二、案例

对于大部分的产品，购买、使用等不同阶段的消费者群体所观察到的产品外观没有明显区别，但是对于一部分特殊的产品，例如路灯，其购买者和使用者所能够观察到的视角差异很大，在这种情况下，外观设计的比对判断以哪方的视角为基准进行呢？试看以下几个判例。

        

判决时间

法院

案号

当事人

判决要点

2016年4月28日

甘肃省高级人民法院

（2016）甘民终142号

孔玮VS.江苏泓杰照明器材有限公司、庆阳市西峰区市政公用事业管理局、庆阳市环宇路业有限公司

由于路灯的功能性特点，决定了一般消费者（即行人）对其外观的认识与把握大多来源于实际安装使用状态下其所呈现的外观特征。而在安装使用状态下，行人对路灯外观的感知主要是来源于在仰视及带有一定角度的主视状态下的视觉效果，因此，仰视图及主视图是本案外观设计专利侵权判断的比对重点。

2015年10月23日

最高人民法院

（2015）民申字第633号

童先平VS.丹阳市盛美照明器材有限公司

作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应当对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。据此，作为LED路灯产品的一般消费者，不仅能够注意到该类产品的整体造型和轮廓、下灯盖上的透明灯罩，也能够注意到产品背部的格栅、灯槽以及内部反光板的形状等，并在整体观察的基础上，对两者是否相同或者近似作出综合判断。因此，盛美公司关于LED路灯的一般消费者是行人，行人施以“一般注意力”，不会注意到LED路灯内部设计以及散热格栅等设计的申请再审理由不能成立。

2015年4月14日

江苏省高级人民法院

（2014）苏知民终字第00271号

江苏托普照明有限公司VS.丹阳市四通开来电子有限公司、江苏苏南建设集团有限公司

在界定路灯类产品的一般消费者时，应当包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。被控侵权路灯从整体外形观察，在十米左右的高度空间一般消费者施以普通注意力，均可注意到被控侵权路灯外观与涉案外观设计专利的图片，两者均为灯具头部呈椭圆形，后半部呈V字型，整体类似橄榄球，仰视图中路灯头的前部分设计为无柄乒乓球拍形状的发光区域，后半部分以若干竖线条加以装饰。两者不相同之设计特征，一者因为路灯安装后悬挂于十米左右高空，表现于灯头背面的锯齿状纹饰设计无法看到，二者靠近发光区域的内凹弧形与直线设计属于局部、细微差别，通常不会给一般消费者产生明显的视角差异。

2014年11月20日

江苏省高级人民法院

（2014）苏知民终字第00212号

江苏贝尔照明电器有限公司VS丹阳市博源照明器材有限公司

博源公司上诉认为被控侵权路灯与涉案专利外观设计对比，存在诸多明显差别，两者的外观设计不相近似，如被控侵权路灯的发光区与椭圆形边框并不接触，而涉案专利的发光区与椭圆形边框相接触，导致两者发光区大小不同，被控侵权路灯和涉案专利的LED发光源数量分别为2个和3个，两者的散热孔的形状分别为长椭圆形与条状，被控侵权路灯由头部和手柄组成等，但从两者整体视觉效果观察，上述差别均属于局部的细微变化，并不足以导致两者在整体外观上产生显著差异。

可见，对于路灯这类特殊商品，专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修的人员和路上的行人相比，视角差异很大。因此究竟将谁认定为一般消费者，对整体案件的结果会造成实质性的影响。从上述的多篇判例中看，各法院对于“一般消费者”在实际中应当对应哪方具体的人，并没有特别统一的意见，但是可以统一的是，各篇判决中均认为判断时应当遵循“整体观察，综合判断”的基本原则。在这个原则下，如果只考虑某一方的单方视角，得出的结论必然会有失偏颇。

三、观点

笔者认为，《专利法》和《审查指南》中提出以抽象的“一般消费者”代替实际的人，就是为了避免某个人或某一群体的人的视角的单一性，影响到“整体观察，综合判断”原则的公正性。那么在进行实际案件裁判时，也不应当再退回到具体的某个人的视角来进行判断。

“一般消费者”是抽象的“人”，在路灯的案例中，他应该既代表了实际使用路灯的不特定的行人，也代表了路灯的制造、销售、购买、安装及维修等人员。因此判断时既不应该对路灯背对道路部分的设计要点完全视而不见，也不应该对这部分设计过分强调，最终得出的判断结论，应该是在考虑了被对比的两件外观设计整体差异和比例，以及多方不同视角和权重之后，得出的综合判断结果。这样“一般消费者”的存在才能使得比对跳出单方视角的局限，“一般消费者”的存在才有意义。

往期精彩回放

恒都律师事务所

恒都SHOW

【恒都SHOW】勤奋是法律人职业发展的基石 ——恒都律师事务所创始人江锋涛律师北大演讲实录

【恒都SHOW|大所之路】精密如“行军蚁” | 恒都：中国第一家高品质“工业化”律所

【恒都SHOW】原北京市高级人民法院主审法官林涛以高级法律顾问的身份加入恒都

【恒都SHOW】江锋涛律师受聘担任中国人民大学亚太法学研究院东南亚法律研究所研究员

【恒都SHOW】恒都跻身2017年LEGALBAND中国顶级律所IP诉讼领域第一梯队！

【恒都SHOW】恒都律师事务所应邀出席2017中华股权投资协会年会暨中国私募股权/创业投资高峰论坛

资本市场事业部

业绩及法律研究

【业绩|资本市场】恒都助力杭州汇轩资产管理有限公司成功完成中国证券投资基金业协会私募基金管理人登记

【业绩|资本市场】恒都为上海明汯投资管理有限公司出具的私募基金管理人登记法律意见书获得通过

【业绩|资本市场】恒都为腾安财富（北京）资本管理有限公司出具的私募基金管理人登记法律意见书获得通过

【恒都法研|资本市场】认识债转股——不良资产处置中的"手术刀"

知识产权事业部

业绩及法律研究

【恒都法研】腾讯音乐“牵手”阿里音乐，谁会是最终受益者？

【恒都法研】马云打假初战告捷，满满的都是诚意

【恒都法研】浅论网络域名与注册商标的冲突

【恒都法研】变守为攻：与商标抢注人battle的正确姿势

商业诉讼事业部

业绩及法律研究

【恒都法研】共享单车使用中的用户地理位置信息收集

【恒都法研】二手房买卖合同中不可不约的“迁出户口”违约金！

【恒都法研】未婚同居生育子女，分手后子女抚养权归谁？

【恒都法研】共享汽车有风险，租赁公司需谨慎——以汽车“四不借”为鉴

• 什么样的户型，才是风水宝地！
• 「健康」“开水烫碗”能杀菌？多数人都做错了，这才是正确的消毒
• 少林寺英国分部的镇场武僧，这才是真正有功夫能打的武僧！
• 哪种食物才是“零卡路里”减肥冠军？
• 到东北炖鱼炖肉都不算啥，这种美味才是不得多的的，好吃
• 这才是迪斯尼短片《杂草》的正确打开方式
• 七个张一山都救不了这部翻拍剧，女主才是最大的败笔
• 史上最全的相册功能评测——谁才是最懂你的智能相册
• 外面的房子只是一个住所,老家的房子才是真正的家
• 什么样的水果干,才是“真正”健康的果干？脆枣、果脯是吗？