Braconnier Stéphane： 法国法中调整经济活动的规章制定权和软
（法国巴黎二大法学院院长、教授）
Braconnier Stéphane：
法国法中调整经济活动的规章制定权和软法
非常感谢大家，谢谢主办方给我这样一个邀请，来参加这样一个研讨会，这次研讨会非常重要，我认为这是一个非常重要的话题，关于社会法与法治社会建设，讲到这方面的话，我们和浙江大学光华法学院有很多的合作，我要在此首先对浙江大学光华法学院举办今天这样一个精彩的会表示感谢，同时也感谢他们和我们达成了合作的协议。
我这个报告讲的是调节经济活动的制度——软法。这里我要回答下面一些问题，在法国社会当中，这个软法如何起到非常重要的作用，特别是在调整经济活动当中，也就是说我会来关注软法的地位：在法国法当中的软法，到底应该体现什么样的作用，有时候这个话题在法国社会当中被忽视了。经济法领域，我们可以看到主要的界定并不是由政府和其他部门来决定的，而是由独立的机构来制定的一些规章制度或者监管方来制定的监督制度，它们是独立于政府部门的行政调节机关，它们是竞争背后的担保人或是支持者，而且它们为了完成所背负的使命，其中的大部分都拥有决策权。这种决策权包含规章制定权、个别行政决定权和行政处罚权等三个典型的传统权力。
这些经济调节机关不仅可以更改法规构架，还可以改变个体的境况，并惩处那些违反它们所制定的规则的行为。因此从某方面讲，这些机关具有立法、执法和司法权力等不同的权力，而这乍看起来也赤裸裸地违背了传统的三权分立原则。不过这就是这些机关最重要的一个基本特征。当然，这些权力是非常受限制的，特别是规章制定权。
虽然调节机关最重要的一个职责是充当公权力的“智囊团”，但事实上，其职责早已超越了原有的行政咨询职能。
在法国法中，认可独立的行政机关具有规章制定权并非是显而易见的事情，因为《宪法》第21条规定只有总理享有全国范围性质的规章制定权。不过总理可以将规章制定权委托于给从属于他的机关。
其实，将某种规章制定权委托给一个独立的行政机构的做法在很早之前便得到了宪法委员会的认可。
通过对涉及前电信机构（ART）的法律合宪审查的这一契机，宪法委员会再次明确了这一观点。它认为一个独立的行政调节机关能够被赋予规章制定权，条件在于这些机关只能制定一些实施 性或内容受限的措施。
由于委托给大部分调节机关的规章制定权一般是制定法律实施细则的权力，因此这种权力被认为是特殊的规章制定权。
而宪法委员会也会对政府进行监督，确保后者不能将保护自由的权力委托给某些独立的行政机构以便它们拥有过大的规章制定权。
一、调节机关经济规章制定权的范围
将特殊的规章制定权委托给某些调节机关目的是让它们制定一些不同的措施，特别是制定一些具有普遍性的准则。事实上，随着科学技术的发展，一个领域也是也不断变化地，由于调节机了如指掌地了解其介入领域，因此我们充分地利用这一点，让这些机构制定适时性的条例。即便如此，这些机关不能投机取巧地利用它们的影响力做出越权行为，否则，最高行政法院将会毫不迟疑地撤销那些具有争议的行政规章。
除了制定这些基本且不针对个体的准则之外，调节机关也能依法在其职权范围内可以制定一些个别的行政决定。
1、基本且不对个体的规章
虽然大部分的部门性调节机关都有规章制定权，但这些权力的范围是不一样的，因为有些权力的行使要整个得到部长的许可，而有些权力的行使只是其中的一部分权力需获得部长的许可便可。
对于能源调节委员会来说（CRE），《能源法典》的第L134-1和L134-2条规定了它的规章制定的权，它们在履行职责中做出的决定是无需得到批准的。
至于视听高级理事会（CSA），依据1986年9月30日关于自由通讯法的第16条和16-1条的规定，它的规章制定权也是无需得到认可的。CSA的规章制定权主要涉及公共广播中竞选新闻的播放和公共卫生警报信息的传播。
对于电子传播和发射站调节局（ARCEP）来说，它的某些规章制定权是需要获得许可的，而某些规章制定权是无需许可的。《电子传播和发射站法典》第L36-6规定的权力是需要得到电讯传媒部长的许可。至于其他的领域，其规章制定权则无需得到许可。
依据《运输法典》第L2131-7条的规定，铁路和公路调节局（ARAFER）行使规章制定权时是要得到许可地。它制定的规章主要涉及铁网联络的条件、铁网开通和使用的技术及行政条件、便利服务开通和使用的条件以及其他的一些账务依法分开的活动措施。
如果部长想要拒绝了铁路和公路调节局行使规章制定权，那是需要充分的理由地。而这也赋予了铁路和公路调节局规章制定权的更多的实际效力，即便这一权力仅仅是补充性的。
2016年6月13日关于核安全和透明性的法律则从两个方面对核安全局（ASN）的规章制定权进行了限制。一方面，规章制定权被限制用来制定一些关于某些法令和政令实施的条例；另一方面，这些决定必须得到核安全部部长的许可或者是放射性辐射保护部部长的许可。
金融市场局（AMF）也拥有规章制定权，但是依据《货币和金融法典》第L621-6的规定，它的权力是无需得到部长的许可。
另外需要指出的是，公共健康局不享有任何规章制定权。最高行政法院对此的解释源自2010年11月17日的判例：《社保法典》的立法条文是不应该从赋予该局制定条例权的角度来理解。
2、个别措施
独立的行政机构除了可以制定一些普通的规章外，可以通过上级许可或者特别决定的途径，制定一些个别措施。
这一权力使得它们可以解决一些个别问题和改善一些特殊局面。
独立的行政机构的个别决策权主要体现在如下三个权力：一，调研中行使的监督权；二、制定一些具有谴责性措施的指令权（例如竞争局、国家信息和自由委员会、最高视听理事会的指令）；三，在察觉到某些过失后实施的惩戒权。
虽然调节机关规章制定权得到了扩大，特别是独立的行政机关（AAI）或独立的公共机关（API）权力的扩大，但这并未改善规章制定程序中涉及的透明性的问题。AAI和API的基本规则也没有规定规章制定时的参与机制。
但在某些技术复杂的领域里，这种参与机制在某些国家来，例如美国，是必不可少的，也是非常有用的。同样地，国会也不会介入行政决定的制定过程中来。然而在某些国家，例如英国，调节机关通过的法规是需要在国会中讨论的，而国会在某些情况下是可以投反对票地。
这些软法性质的规章对于调节机关来说是非常重要的，虽然最高行政法院同意对这些软法性质的规章进行越权审查，但这对于弥补决策制订规则中缺少的透明性和民主性这一不足之处来说却是杯水车薪。
二、新型调节工具：软法
行政机关手中除了传统权力外，也常常使用一些与其调节职能默契配合的新工具。
这便是所谓的一些不具有法律强制性的软法手段。它们主要表现为建议权，例如章程、运行图、指导纲领等。调节机关则通过这种建议权向其调节领域中的运营者传达建议而不簇生任何义务。
1、软法的性质
虽然这些建议和指示不具有强制性，但是却非常的有实效性，因为运营者们非常信赖这些机关，因此也非常重视这些建议。因此这些建议和指示在调节领域中扮演着重要的角色。
软法，不仅在制定过程中无需考虑形式主义因而具有巨大的优势，而且它还通过最高行政法院明确地进入了法律体系。最高行政法院通过一些裁决明确指出在符合条件的情况下可以对那些含有争议的建议提出上诉（复议）。
事实上，由于这些实效性越来越强的措施不是所谓的“行政决定”，因此我们无法对其起上诉。而对于这一事实来说，我们是越来越难以接受的。
2013年，最高行政法院揭露了这一弊端，因为这种不足可以让公共机关避免接受法律的审查。
在2016年3月21日的两个全会裁决中，最高行政法院指出可以对不具备行政决定性质的软法措施的提出撤销上诉。
第一的案子关于金融局要求投资者谨慎投资不动产的新闻公告。第二个案件则涉及竞争局依据原有收购TPS和CanalSatellite卫星电视台的决定制定的建议。
尽管这些建议不含有任何行政决定的成分，但是这些建议确实可以因为越权原因被提起上诉。这因为这些建议不仅可以产生一些显要效果，特别是经济效果，还可以深刻影响建议所针对的相关人员的行为。
但是这种革新性和实效性的解决方法无法详尽解释这些软法的制度问题，特别是这些措施制定的条件问题。
而AAI和API的基本规定对于这一点也是缄口不提的，这无疑让人感到有些遗憾。但是只要这些措施一旦因为越权被提起上诉，那么立法者或者条例制定者便可规定一些形式和程序上强制措施来限制那些制定软法的机关。
但无论怎样，在任何诉讼情况下，这些形式和程序必须具有足够的灵活性来保障软法不能够失去其简单性和功效。
与传统的行政机关不同，调节机关主要手段是去激励其所调节领域中的运营者。这样做的最重要的原因在于一方面是对这些完全了解市场的机构的需求，一方面在于这可以使得自己的行为变得合法化，因为这些机构总是因为民主的不足而遭受指责。
因此电子通讯和发射站局每年都会向面向电信商或者消费者协会或者大众开展不同类型的调查（例如2009年展开的光纤铺展的条件调查、移动语音通话结束服务的费率极限调查等），而通过这些调查，电子通讯和发射站局提供了参与者表达自己心声的机会。
2、软法的争讼性
2013年最高行政法院关于软法的报告认为软法集合了所有同时满足如下三项条件的措施。第一，措施的目标是去改变或者指引他们顾客的行为，并在最大的程度上获得他们的认可；第二，这些措施不是法规或者不产生义务；第三，从这些措施的内容和制定方式看，它们具有类似法规的形式和结构。
另外，对于软法措施提起越权上诉需要在原则上要满足4个条件：第一必须牵扯到上诉人的利益；第二采取的措施应类似于行政决定；第三，根据一般规定，上诉必须在措施颁布的两个月内提出；第四点也往往是不太常用的一点，即上诉人只有越权上诉这唯一的上诉手段。
而对于法官来说，难点则在于如何从何从软法的措施中发现这些原则。
对于软法来越权上诉来讲，最高行政法院事实上是不太愿意打破它之前规定4个原则，这是因为法官对这些调节机关的权力和职责做出了合理的考量。
如果这些机关依据设立它们的规章制度而具有太大的权力的话，它们完全可以运用这些不具备强制性的权力走上一条说服之路而不是惩戒之路。因为调节机关的目的在于鼓励运营者履行自己的义务，至少是让后者清楚的了解提供的产品或服务。
对于这些措施而言，由于考虑到它们可以对运营者产生影响，因此是可以被提出上诉的。
我们也意识到，法官认可的受理性的准则是满足如下条件中的一个便可：要么这些措施可以产生一些显要效果，特别是经济效果，要么它们可以深刻影响建议所针对的相关人员的行为。
另外还需要知道，这些建议必须是这些调节机关在依法履行其职责的过程中制定的。虽然有2017年1月20日的法律做依据，但是调节机关是个什么机关依旧没有明确的答案。尽管这个概念无法确定，但是软法措施必须在这些机关的职责范围内被制定的。这一要求正好让法官去审核这些机关是否越权。
最后，对这些遭到控诉措施的实质审查，法官不能够从调节机关的角度出发进行审查，因此法官的审查必须是排除感情而对事实的认定。这只能是一种最低限度的审核，即看是否存在判断性的失误而已。在Fairvesta一案中，法官便采取了最低限度的审查。不论如何，法官对调节机关的审查，如对其他领域的审查一样，是根据调节机关的行为自由而有所变化的，是根据规章允许调节机关的行动余地有而所变化的。
谢谢大家的聆听！
本文根据Braconnier Stéphane教授在法治与改革国际高端论坛（2017）讲话整理。