迟来的正义还是正义吗？马拉松式的工伤索偿程序之痛析上述三种措施如果真能够付诸实施

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作者简介：杨骏，(贵州省)毕节市律师事务所律师，业务电话：13398572766，系毕节市普法讲师团成员，毕节市律师协会劳动专业委员会委员。法务之家首发，转载请注明来源和作者，并于文中植入法务之家二维码，侵权必究

我们都知道劳动争议案件的诉讼费才10元。为什么才10元呢?因为为了照顾作为弱势群体的劳动者，既为方便他们起诉，也为减轻他们的经济负担!

可是，在工伤保险待遇索偿案中，比起那些繁琐的法定程序对劳动者的折磨来，即便将劳动争议案的诉讼费按照普通财产案件来收取，又算得了什么!还有，作为资力雄厚的用人单位，凭什么又与劳动者一起享受只交10元诉讼费的待遇呢?

▌大量的办案经验告诉我们，现实中劳动争议案件主要存在如下两大问题：

一、工伤保险待遇索偿案件程序繁，耗时长，令人难于忍受。

从多数律师所办理的工伤保险待遇索偿案例来看，顺利的工伤案件大约需要半年左右的时间才能出最终裁判(裁决或判决)结果，不顺利的工伤案件则需要折腾二三年之久。试问，如果是你经历了这样二三年的法律程序才争取到自己应得的权益，你能忍受吗?你有这么多时间成本为之付出吗?你的精神受得了吗?

我们不妨按现行的法律法规来算算这个程序究竟有多复杂，正常的最为顺利的程序应该是这样：“工伤认定一次搞定→劳动能力鉴定一次搞定→工伤保险待遇劳动仲裁终结”，共三个程序。但是，现实中象这样三个程序就能搞定的情况几乎微乎其微。而通常所见的相对比较顺利的程序则是这样：“工伤认定一次搞定→劳动能力鉴定一次搞定→工伤保险待遇劳动仲裁→民事诉讼一审→民事诉讼二审”。然而现实中象这样比较顺利的程序也并不是很多。

败诉的情况姑且不谈，我们来看看胜诉的但是又最不顺利的程序：“工伤认定申请提交后用人单位(恶意)不承认有劳动关系而被裁定中止工伤认定→劳动关系确认仲裁→劳动者或者用人单位不服仲裁裁决而引发民事诉讼一审→一方不服一审判决而上诉引起二审→一方不服二审判决而申请再审→法院最终判决确认劳动关系后恢复工伤认定→第一次劳动能力鉴定→用人单位不服第一次鉴定结论而申请重新鉴定→工伤保险待遇劳动仲裁→一方不服仲裁裁决而引发民事诉讼一审→一方不服民事诉讼一审而引发民事诉讼二审→一方不服二审判决而申请再审→漫长的执行”。数一数就足足有13个程序。虽然用足13个程序的这种情况现实也不多，但是也不无可能;处于中间情况的则比较常见。然而，在三个正常程序以外多出的程序，多半都是用人单位恶意滥用诉权造成。

二、劳动者与用人单位的客观地位不平等不对称，造成劳动者处于弱势被动地位并因而留下许多遗憾从而导致维权艰难。

现实中，用人单位总是处于强势地位，许多单位通常并不与劳动者签订书面劳动合同，一般只是达成口头协议，此种现象尤其是在建筑工程建设施工中为甚;或者，有的虽然签订了书面劳动合同，但是只有用人单位单方持有一份文本，劳动者手里根本就没有劳动合同文本。于是，在劳动争议中，劳动者就常常处于极为不利的被动地位，一旦发生工伤或者其他劳动争议时，劳动者维权就极其艰难。而在用人单位单方握有劳动合同文本的情况下，用人单位往往从最有利于单位的角度决定什么情况下使用或不使用其手里持有的劳动合同文本。并且，用人单位并不惧于劳动法或者劳动合同法的相关规定，因为，劳动者为了取得工作往往都会很被动地接受用人单位的无理条件，并不会主动去向劳动行政部门举报或者投诉用人单位。

另一方面，由于工伤保险费与其他四项保险费是实行捆绑缴纳，而用人单位为了逃避缴纳其他四项保险费因而也就不给劳动者交纳工伤保险费，因此在发生工伤事故时的工伤保险待遇只能由用人单位承担，于是用人单位就总是极力拒绝认可属于工伤并拒绝承担工伤保险待遇。由于劳动者手里没有书面的劳动合同，也没有相关工资发放证明，因此不仅造成劳动者申请工伤认定时比较困难，而且在工伤保险待遇索偿案中许多赔偿项目不能按劳动者更高的实际工资标准计算，而是只能按照统筹地区较低的平均工资标准计算，劳动者因此就要损失一大笔。同理，劳动者由于不能证明自己的工资水平，在追索工资的劳动争议案中也常常处于极为不利的被动地位。

▌所以，为了解决以上两大问题，窃以为应当采取如下三种措施：

一、修改现行相关法律法规等，简化劳动争议案件的法定程序。

具体作法就是直接规定将工伤认定和劳动仲裁程序变为可选程序而不是必经程序，规定劳动者可以直接提起民事诉讼并可以在一次诉讼中一并提出工伤确认请求和工伤保险待遇赔偿请求，至于劳动能力鉴定则由法院将劳动者的申请直接转劳动能力鉴定委员会，由鉴定委员会组织鉴定。

二、通过立法或者修法来扭转劳动者与用人单位地位不平等不对称的现实。

考虑到现实中劳动者为取得工作，一般不会主动去有关主管部门举报或投诉用人单位违反劳动法或者劳动合同法的情况，因此应当通过立法或者修法来要求劳动行政部门，必须主动到用人单位去检查监督辖区所有用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，并必须确保每个劳动者手里持有一份劳动合同文本——且必须是原件或盖有鲜单的复印件。同时，应当规定在有关案件中关于劳动者工资水平的证明责任由用人单位承担，用人单位不能证明的则以劳动者主张的一定限度内的工资数额为准而不需要劳动者进行证明。

这方面，虽然《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第六条规定了用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时单位应如何支付双倍工资的惩罚措施，但是在没有劳动合同文本的情况下，劳动者连证明单倍工资都困难，还怎么去要求单位发双倍工资呢?!

同样，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定了“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但是该法条只是规定在用人单位作出减少劳动报酬决定而引发劳动争议时由用人单位负举证责任，并没有明确规定在用人单位拒付或延付工资时由用人单位对工资数额(工资标准)负举证责任，也没有规定用人单位不能举证时的事实认定(包括工资认定)以劳动者主张的为准。况且该规定的本质含义应当指的是由用人单位对减少劳动报酬的理由进行举证，而不是规定由用人单位对劳动报酬的数额(标准)进行举证。劳动者在没有劳动合同文本的情况下连工资都无法证明，又怎么能够首先证明自己被减少了劳动报酬呢?再说，法院与仲裁委分属不同的部门，实行不同的案件审理程序，又怎么能要求仲裁委适用最高人民法院的诉讼规定呢?

还有，虽然《劳动合同法》第十一条规定：“在没有订立书面劳动合同的情况下，劳动者的劳动报酬不明确的，按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”对于该条规定，细思之后你就会发现该规定仍然留下了几个未完的法律问题给劳动者自行去解决。但是劳动者如何去解决呢?劳动者又从哪里去找到那个集体合同呢?在没有集体合同或者集体合同未规定时，那个同工同酬的标准又是多少?劳动者怎么证明他(她)与谁同工，又如何证明与其同工者的劳动报酬数额或标准?还有工作时间如何证明?同理，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》之第十四条也规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”但是，这其中的“同期、同工种、同岗位的工资标准”又如何证明呢，究竟该谁来负这个证明责任?用人单位不能证明时以谁主张的为准?

看起来，2017年5月人力资源和社会保障部的第33号令，即《劳动人事争议仲裁办案规则》似乎在这方面带来了一点希望，该规则的第十三条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”可是，看看该规定，哪些证据又属于用人单位单方掌握管理呢?劳动合同算不算，工资标准算不算，工作时间算不算?为什么不明确规定呢?!这让下面的仲裁单位又如何适从呢?还有，该规则第十四条规定：“法律没有具体规定、按照本规则第十三条规定无法确定举证责任承担的，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”但是，这规定也太模棱两可了吧!如此模糊的规定，可能会导致同样的案件在不同的仲裁庭或者不同的仲裁员之间，会作出结果大相径庭的裁决来!再者，这还只是部门规章，而规章并不是法院诉讼中必须适用的规定。笔者认为，类似规定作为兜底条款还行。但是能尽量明确的还是—应该尽量明确，这样才便于法律实施。

总的来说，现行相关法律、法规、规章以及司法解释在这方面的规定都明显地显得那么“羞答答”，要么不明确，要么就是难于操作!

所以，相关法律法规应当明确规定工资及工作时间方面的证明责任由用人单位来承担，并规定在用人单位无法证明劳动者工资及工作时间的情况下，劳动者可以主张本人月工资最高为本省上一年度在岗职工月平均工资标准的四倍，工作时间也由劳动者主张——但没有证据时最高只能是两年。这样，用人单位为了避免出现这样被迫支付高额工资的风险，自然也就不敢再“胡来”。

同时，由于现行《劳动法》和《劳动合同法》虽然规定了劳动行政部门对用人单位的监督检查权，但是所赋予劳动行政部门的行政处罚权却极为有限，其处罚权并没有覆盖用人单位的所有违反劳动法或劳动合同法的行为。比如，对于用人单位不签劳动合同或者不付给劳动者劳动合同文本的行为，劳动行政部门就只有责令改正的权力，——那么如果用人单位不改正时你能怎么办呢?!而现行《劳动法》上关于劳动行政部门的各种罚款权，统统均没有规定处罚金额(幅度)，现行《劳动法》和《劳动合同法》上规定的某些行政处罚权对于用人单位来说只能算是“挠痒痒”。比如说，对于用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门的处罚权就是只有警告和责令改正，那么如果用人单位不改正时你能怎么办呢?难道继续不断的警告和责令改正?另外，就是所规定的某些罚款幅度过轻，同样也达不到足以警戒其改正的效果，由此就导致劳动行政部门的所谓检查监督变得苍白无力。所以，为了保证劳动行政部门对用人单位进行最有效的监督，相关法律法规应当赋予劳动行政部门对用人单位违反《劳动法》或者《劳动合同法》的行为进行强力处罚的权力。

三、为了避免用人单位利用恶意诉讼来拖延时间和折磨劳动者，应当规定在诉讼费和律师费的承担方面实行不对称标准，并加强对用人单位的惩罚性。

目前关于劳动争议的诉讼中，劳动者与用人单位所缴纳的诉讼费均为额定的10元人民币。然而如此超低的诉讼费，往往会导致用人单位恶意滥用诉权，即便一审判决很正确很公平，许多用人单位仍然滥用诉权来拖延时间和折磨劳动者。并且，在用人单位恶意诉讼的这段时间里，用人单位实际上也相当于花10元钱就为自己争取到了一笔无息贷款供自己使用。所以，建议在用人单位一方对劳动者提起诉讼(含上诉)时，实行参照普通财产争议案件来计算缴纳诉讼费，并在用人单位败诉时根据判决金额按照较高利率(比如月息2%)来计算用人单位在其诉讼期内应当相应增加赔偿的资金占用损失(利息)。若用人单位胜诉的，则劳动者一方只须承担10元诉讼费，余下的诉讼费由法院退还用人单位即可。

由于工伤保险待遇索偿案都是比较专业的案件，计算程序和计算标准极为复杂，劳动者一般都不具备这方面的专业知识，也不可能为了自己的一个官司而临时抱佛脚地去学习使用相关知识，因此，劳动者在这方面案件中，基本上离不开律师。所以，建议规定在劳动者方面胜诉时，劳动者的正常律师费用也由用人单位来承担。

窃以为，上述三种措施如果真能够付诸实施，那么就能切实解决劳动争议案件中的上述两个问题。

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