「零售服务」商标注册保护现状及如何应对在中国

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：李海娟

原标题：零售服务商标注册、保护现状及应对

IPRdaily导读：长期以来，《区分表》中没有与零售服务对应的服务项目类别，甚至明确否认零售服务可注册性。本文从案例出发，分析现行司法实践对零售服务商标注册问题的态度，展示矛盾点，同时结合《类似商品和服务区分表》的发展变化以及国际上诸多国家和地区零售服务商标注册有关做法，为中国零售业注册商标可注册性提供依据。

多年以来，零售服务注册商标问题一直困绕着业内相关人士。因为长期以来，《区分表》中没有与零售服务对应的服务项目类别，甚至明确否认零售服务可注册性。听起来似乎不可思忆，包罗万象的区分表竟然没有广泛存在的零售服务，令很多人震惊不已。

由于零售服务大量、客观、长存存在的事实，实务中一般选择《区分表》中与零售服务最接近的35类中的“替他人推销”进行注册。但是，零售服务商标一旦被他人提出撤销三年未使用申请之后，权利人提供的使用在零售服务过程中的证据往往不能被认定为在“替他人推销”服务上的使用，进而遭到撤销，最近二年，基于这种原因被撤销的商标数量较多，零售服务商标注册可能性问题亦随着案例而已经引起更多的关注，加之国际上对该问题的态度已经趋于明确、区分表不断修改，笔者认为，对于零售服务商标注册可能性问题已经到了表态的时候。

本文从案例出发，分析现行司法实践对零售服务商标注册问题的态度，展示矛盾点，同时结合《类似商品和服务区分表》的发展变化以及国际上诸多国家和地区零售服务商标注册有关做法，为中国零售业注册商标可注册性提供依据。

一、35类商标注册和保护现状

（一）零售服务业均会选择35类的“替他人推销”进行商标注册

一方面，从事零售服务的企业或个人均会选择将商标注册在35类推销替他人等服务上。对这些商标的审查并无任何不同，如无法律上的禁止注册或在先相同近似商标，这些商标均会被核准注册。物美、新华书店、永辉YH、沃尔玛、秀水、居然之家、苏宁等、宜家家居、集美家居、集洋百货、龙港百货等大量商标均注册在“推销替他人”等服务上，其中的许多商标历史悠久被认定过驰名商标。

另一方面，商标授权确权程序中否认零售服务过程中产生的店招牌，进货合同，橱窗布置，宣传册，开业庆典或促销活动照片或相关资料等为“商标使用证据”。一个从事零售服务的公司申请将其商标注册在35类有关服务上，拿到商标注册证书之后，以为高枕无忧。若干年后这个公司可能得到商标被撤销的结果，而这个公司无法提供使用在“推销替他人”服务上的证据。笔者将近几年产生的案例列举如下：

北京市高级人民法院针对注册在35类 “推销（替他人）”等服务上的2016年京行初117号关于5544635号“万色 WANSE”商标撤销复审案作出的判决认定：商场、超市服务不属于35类”推销替他人服务，商标权人提交的用以证明涉案商标投入使用的证据均与商场服务有关，故涉案商标在法定期间未在指定的”推销替他人“服务上使用，进而予以撤销。而在该案中，张利剑为证明商标使用，提供有与货妆品经销商签定的进货合同（资生堂）及货柜照片，万色作为商号使用的店面信息以及工商注册资料，宣传册以及印制合同，宣传资料等，周年庆活动相关证据等。

在（2015）京知行初字第3108号判决中，原告飞毛腿电池有限公司的1312484号"Patriot爱国者及图"商标注册使用在第35类推销（替他人）服务上。法院认定：原告在商标评审阶段提交的产品购销协议、经销合同、网上销售图片等证据显示的是"爱国者"移动电源等产品，无法证明其在核定使用的"推销（替他人）"服务上使用了复审商标。原告在诉讼过程中提交的公证书、福建增值税普通发票等证据亦仅能证明其在移动电源等产品上使用了"爱国者"商标，这些证据无法证明原告在核定使用的"推销（替他人）"服务上使用了复审商标。

（2016）京73行初2490号判决中，美源坊公司注册的商标为第6347702号"三九美源坊"商标，核定使用在第35类替他人推销、进出口代理、拍卖、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、广告、商业管理和组织咨询、组织商业或广告展览等服务上。在撤销案件中，美源公司提供的使用证据包括加盟合同，经销合同，京东等网络宣传、销售网页，实体店作为招牌使用以及宣传促销活动过程中使用信息等。最终法院认定以上证据都不能证明涉案商标在指定服务上进行了使用。

从以上事实可见，至少在2015－2016年间，商标授权确权司法行政机关并不认可零售服务属于35类推销替他人等服务。零售服务注册在35类“替他人推销”等服务上之后，其被撤销的可能性十分高，凡是被他人提出撤三申请，均极有可能被撤销。在中国，零售服务是不能作为商标保护的，但真的如此吗？

二、认可替他人推销属于35类服务的司法实践

在商标侵权民事案件中，全国各地多处法院均作出过相关判，认为商场或超市的使用行为构成侵犯他人注册在35类“推销替他人的使用”上的商标专用权，对注册在零售服务上的商标进行保护。在商标行政诉讼领域，北京高院也并非绝对否认零售服务属于35类“推销替他人”，以下案例如说明：

上海知识产权法院(2015)沪知民终字第185号嘉兴盼多芙商贸有限公司、上海米岚城市奥莱企业管理有限公司等侵害商标权纠纷案中，古乔公司拥有注册在25类服务、18类箱包以及35类货物展出；样品散发；直接邮件广告；组织商业或广告展览；组织商业或广告交易会；为服装组织商业或广告展览；推销（替他人）的CUCCI商标。盼多芙商贸有限公司在案店铺招牌上先后使用 “OUTLETGUCCI”，在店内装潢中先后使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，且该装潢位于店铺的醒目位置、面积较大，并没有附加其它标识用以区分服务来源，法院最终认定上述使用已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围，足以使相关公众误认为销售服务系商标权人（古乔公司）提供或者与商标权人（古乔公司）存在商标许可使用等关联关系，已经构成对古乔公司“GUCCI”服务商标的侵犯。

而在广东法院作出的以下判决中，更加直接的说明，超市的使用属于推销替他人：（2014）粤高法民三终字第123号张家港市好又多连锁超市有限公司与好又多管理咨询服务（上海）有限公司商标权纠纷上诉中，广东省高级人民法院基于对市场实际与相关公众普遍认知的充分调查，结合《商标注册用商品和服务国际分类表》前后版本的内容变化，认定商场、超市服务属于分类表第35类替他人推销核定服务项目，进而认定被诉侵权方简化使用、突出使用“好又多”字样的行为侵犯了“好又多”商标专用权，维持一审判决。

北京高院作出的(2012)高行终字355号1249845号“格调TASTE”撤销复审行政案中，涉案商标指定使用在“推销替他人服务”等服务上；屈臣氏公司对该商标提出撤三申请，其称，依据其调查，没有证据显示王轶曾在核定服务项目“推销（替他人）”使用复审商标。一审、二审法院均认为，在商标权人提供牌匾、宣传海报、完税凭证等证据之后，一审、二审法院均认为作为替他人推销服务的提供者，在服务场所的牌匾及宣传海报上使用服务商标是常见的、符合常理的使用方式，屈臣氏公司关于王轶将复审商标使用在店名中和店铺招牌上容易使相关公众误认为是商品商标而非服务商标的主张，缺乏事实依据，本院不予支持”。

通过以上分析可见，民事案件里各地法院对零售服务商标给予保护是确定的。而授权确权司法行政部门对于零售服务商标注册和保护的态度存在矛盾。

三、零售服务被司法行政机关差别对待的原因是什么？

为什么零售服务不能名正言顺的注册商标？难道零售业与其他行业有什么差别，为何在商标注册方面要区别对待？对该问题的回答涉及到对零售业的性质界定、范围划分和它与其他商品、服务之间关系等一系列问题。从原因出发，才能更好的分析现状，解决现实中出现的问题。

零售业是什么？从营销学上讲，零售业是任何一个处于从事由生产者到消费者的产品营销活动的个人或公司，他们从批发商、中间商或者制造商处购买商品，并直接销售给消费者。零售服务是现实存在而且非常悠久的行业，其餐饮服务、广播服务等服务一样，均是利用设备、工具、场所、技能等提供服务的业务部门，与产品相比，具有非实物性。从古至今，从国外到国内，零售业广泛存在，更不乏知名企业以及老字号，这些服务业上蕴含着经营者同样的辛勤劳动，苦心经营，至今企业或品牌得以传承。近几年，科技对传统行业的改变日新月益，零售服务业也在改变之中，十几年前，线上零售兴起，短短几年，线上零售已经成为空气一样的存在。而大型超市、商场也好，专卖店、连琐店以及无人超市无人货架等形式的零售，都是客观存在的，形式上的变化还在继续，但零售的实质未改变。

无疑，零售业具有共性，但零售业与其他服务相区别的点是什么呢？可能是零售业涉及的商品或服务门类极广，零售涉及依食住行各方面，例如食品，衣服，工具，化妆品等，零售的形式多样，品牌专卖店，直营店、自营店、百货，均为将他人生产的商品直接销售给消费者，多为赚取差价或提成。但这些个性之处并不应该成为将零售服务排除在商标注册范围之外的理由。事实上，尼斯分类对零售服务的认识已经发生改变。

依据尼斯分类制定的《类似商品和服务区分表》也从绝对不接纳零售服务变为有限度的接纳零售服务：第9版之前的《分类表》35类的注解中均有“第35类服务尤其不包括‘其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’”。同一时期，商标局下发了《2004.08.13-国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，在该批复中，商标局分析了当时《区分表》对35类服务的定性，并明确说明零售服务不属于35类推销替他人服务。

2007年1月1日起延用第9版分类表，该版分类表对35类服务注释部分进行了修改，第九版在第八版规定的“本类……尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”的内容之后，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容。在“尤其不包括”项下，删除了第八版中的“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在第10版分类更进一步的接纳了零售服务，在10版中，第3503类似群组明确包括“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”，同时将3509中设立医药用品批发和零售服务。

从尼斯分类的变化可以看到国际社会对商业企业态度的转变。一方面，其将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待；另一方面，则拓宽了对《尼斯分类》“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。

同时，商标局的批复是依据当时的区分表作出，而今区分表已经作出明确的修定，批复已经与现行区分表矛盾，应予明确废除。

由此可见，零售服务与其他服务一样客观存在于现实生活中，零售业知名品牌亦大量存在。行政司法领域现行对零售服务商标注册问态度不明，标准苛刻，在空间和时间上存在矛盾已，不利于商标注册保护，亦与商标本质特点相违背。

四、多个国家和地区早已明确接纳零售服务商标注册

尼斯分类表并未强制要求各国不接受零售服务，而且尼斯分类鼓励各国自行赋予分类表效力，并且说明尼斯协定尤其不应在评价商标保护范围方面和承认服务商标方面约束特别联盟各国。”世界上诸多国家和地区依据尼斯协定，同时结合自身实际，不同时期的接纳零售服务商标注册。

美国是在各国多持反对态度的情况下首先允许“零售服务”申请服务商标的国家，从1987年WIPO(世界知识产权组织)第8次会议起，美国就不断提案建议将“零售服务”纳入国际分类之中。

我国台湾地区是较早受理“零售”服务商标的地区，早在1998年正式公告受理零售业申请注册服务商标，并在5月16日的商标公报上进一步公告《零售服务标章注册审查要点》，成为当时世界上少数“零售服务—可申请注册服务商标的地区之一。笔者近期查询部分国家的官方网站知悉，新西兰、澳大利亚、新加坡、英国均已明确说明零售服务可作为商标注册在35类相关服务上。许多国家和地区不但在商品分类时详细列出各类零售服务，且还在明确解释零售服务的定义，例如，英国的If the trade mark’s to be used on a shop that sells other peoples products, you’d choose class 35。

澳大利亚、新西兰、英国等现行分类表中均将零售服务收规35类，同时又在设立综合性商品零售和特定的商品零售。

笔者列出台湾分类表部分作法：

第一，可申请服务商标注册的零售服务，仅指“为他人服务，将各种不同商品集中陈列，方便顾客选购之服务”，单纯贩卖自制商品者不得申请注册；

第二、类组的划分：“将零售服务”分为“综合性商品零售”及“特定商品零售”二组群，两个组群之间原则上互不类似，但依一般社会通行惯例及市场交易情况，易使一般接受服务者误认为其来自相同或者虽不相同但有关联之来源的，则为类似服务。具体如下：

综合性商品零售包括：(1)百货公司；(2)超级市场；(3)便利商店；(4)超级商店；(5)购物中心。

特定商品零售则分为：(1)农、畜、水产品零售；(2)食品、饮料零售；(3)布疋、衣着、服饰品零售；(4)家具及装饰品零售；(5)五金及家庭日常用品零售；(6)化学制品零售；(7)药物、化妆品零售等多个门类。

纵然零售服务相对其他服务来说，是一个新的服务类别，范围广泛，形式多样，在商标注册以及保护实践中还有诸多问题需要解决和完善。但是这些不应成为阻碍零售服务正常注册的理由。

时至今日，零售业蓬勃发展，零售业与新技术紧密结合，创新不断，行业竞争日趋激烈。新的品牌不断产生，未来的知名商标正在申请，而现有知名零售品牌亦随时面临挑战。现行的商标确权授权实践严重阻碍零售业的发展。

笔者认为，我国的商标管理机关应当顺应客观实际以及借鉴国际上较为先进的作法，明确肯定零售服务商标可注册性，以便使得商标在促进经济发展中积极作用得到显现。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：李海娟

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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