一、引言

2017年11月24日，国家外汇管理局（“外管局”）发布了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发【2017】第108号，“108号文”），在以往内保外贷规定的基础上对银行办理内保外贷业务的事前审查、事中监督、事后（履约后）登记等要求进行了重申、细化和微调，反映了外管局对内保外贷业务更审慎细致的要求，值得关注。

二、出台背景

过往几年，外管局就内保外陆续出台了几个重要政策。2014年5月，外管局发布了《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》（汇发〔2014〕29号，“29号文”）将对内保外贷的若干条件予以松绑，并在其中的附件2《跨境担保外汇管理操作指引》（“29号文指引”）定明具体的规则后，为开展内保外贷业务提供了便利的条件。

在外汇储备量急跌的背景下，2017年1月，外管局发布了《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发〔2017〕3号，“3号文”)放开允许内保外贷项下资金以放贷、股权投资方式直接或间接调回境内使用，并在同年5月发布了《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知(汇发〔2017〕3号)政策问答（第二期）》（“3号文政策问答”），对内保外贷资金回流部分实践操作上的疑问予以进一步澄清。108号文重申了3号文政策问答的部分内容，使其具有正式的法律效力。

三、细化事前尽职调查要求

108号文对银行内保外贷业务事前尽职调查的几方面要求，总体而言是对29号文规定的分项详解和升级。29号文第十二条规定，“担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。”108号文对该条规定提及的每一方面都进行了分项细化，并重申了3号文问答中对担保履约币种的要求，新增了对反担保措施的合规性审查要求。

1债务人主体资格

108号文在重申了要求银行审核债务人主体资格真实合规性的基础上，还着重强调了银行对境内居民直接或间接控制的债务人（“中资背景的债务人”）是否符合境外投资相关规定的审核义务。因此，银行为中资背景的债务人办理内保外贷业务，除了需要确定其根据设立地法律合法设立有效存续，还需审查其设立在境内法律项下的合规性。例如，境内企业境外直接投资根据具体项目情况，需要完成发改委、商务部的核准、备案，并通过银行向外管局办理境外投资外汇登记；境内个人为返程投资在境外设立特殊目的公司需要向外管局办理返程投资外汇登记。由于商业合理性等原因，中资背景的债务人一直以来都是内保外贷业务中的主流。尽管该标准在涉及境外投资登记手续未完善、补登记等方面的审查力度和要求仍有待实践检验，但我们仍预期这一规定将可能使银行对中资背景的债务人进行更审慎的遴选。

2资金用途和相关交易背景

108号文对内保外贷资金用途和相关交易背景的规定基本延续了29号文及3号文的要求，但细节处的调整值得关注。

首先，108号文要求内保外贷项下资金应用于债务人正常经营范围内的相关支出，在此项下，108号文将29号文规定的“不得虚构贸易背景进行套利”，修改为“不得构造交易背景进行套利”。我们理解，这一修改意味着构造非贸易类的交易背景同样受到限制，堵塞了29号文规定的漏洞。

其次，108号文规定，内保外贷项下资金不得直接或间接以证券方式调回境内使用，这重申了3号文问答中的内容，使之具有法律效力。

第三，108号文重申了29号文关于内保外贷项下资金用于境外投资时的特殊规定，要求内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定。同时，108号文新增了“该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向”的要求。我们理解，新增的这一规定，呼应了去年底到今年以来相关部门一系列涉及境外投资的新规定。例如，2017年初，银监会在《中国银监会关于规范银行业服务企业走出去加强风险防控的指导意见》（银监发〔2017〕1号）中规定，“对未按照规定取得相关备案或核准文件的境外项目，不得提供融资”。同年8月，发改委、商务部、中国人民银行和外交部以国务院办公厅转发的形式发布了《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），明确以“鼓励发展+负面清单”模式引导境外投资，并要求房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资或在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台需要经投资主管部门核准。2017年12月26日，发改委公布了《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号），对企业（包括金融企业）的境外投资发改委审批备案及后续报告流程进行了重新梳理。另外，108号文要求“投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向”的新规定还可能意味着，即便境外投资新政策因为立法程序需时而暂未成为正式法律，银行在办理内保外贷业务时也需予以考虑。

第四，108号文要求，内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。该持股要求与29号文相同。值得注意的是，29号文对于以内保外贷方式担保的境外发债，还要求发债所得资金须用于境外投资。发债用于境外投资的这一用途要求在本次108号文没有再提及，且108号文规定之前规定与108号文不一致的，以108号文为准。因此，这可能意味着内保外贷项下发债所得资金也可以回流境内，内保外贷项下境外融资资金的回流不再因为是发债所得还是银行融资所得而有差别。实践中，在108号文出台前两三周，在部分地方严格要求内保外贷项下发债资金不得回流的情况下，已有部分地方外管局对发债资金回流问题的回复初见松动。108号文发布后内保外贷项下发债资金是否可以回流还有待实践检验。

第五，108号文还重申了29号文对于以内保外贷方式担保衍生交易项下支付义务的“止损保值”目的要求。

3第一还款来源和担保履约可能性

29号文笼统要求银行办理内保外贷要审核“预计的还款资金来源、担保履约的可能性”，本次108号文对此作了非常详细的展开，强调对第一还款来源进行审核，并给出了具体的担保履约意图判断标准，要求银行兼顾合理商业原则进行判断，不能在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下提供担保。108号文列举的判断标准包括：

(a)  债务人自身的清偿能力，并细致区分了当还款资金来源不明或者有明显瑕疵以及虽有还款资金来源但经营情况不良或负债率过高的情况；

(b)  主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符；

(c)  担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图；

(d)  担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约。

根据上述标准，结合过往实践，我们理解债务人需要有经审计的财务报表等具体证据向银行证明其声明的还款来源确实可行。这与实践中外管局为境内企业办理内保外贷登记的审核标准一致。

4反担保合规性

108号文新增了一项引人关注的审查要点，要求银行对为办理内保外贷业务所接受的反担保进行审核，切实审核相关押品来源是否符合行业主管部门规定、反担保资金来源是否合理合法、单一反担保人用于同类业务反担保的总规模是否与其财务状况相匹配等。我们理解，此项规定针对部分担保人以借贷资金作为反担保的质押物等现象，要求银行对内保外贷业务的审核及于反担保的合规性，而并不局限于反担保的有效性和可执行性。

5担保履约币种

108号文重申了3号文问答中对于内保外贷履约币种的要求，即要求内保外贷履约币种原则上应与担保合同币种一致。

四、加强事中持续监管

108号文明显加强了对于银行在担保合同存续期间的持续跟踪管理的要求。一方面，108号文重申银行要以适当方式监督债务人按照其合同约定的用途使用内保外贷项下资金，且要求银行加强内保外贷数据报送的及时性和准确性。另一方面，108号文还新增要求银行建立履约风险评估制度，对于银行自身提供的、主债务合同将于一年内到期的内保外贷业务，要按季度评估发生履约的可能性并及时向所在地外汇分局报告。

五、银行以自有资金履约

对于银行内保外贷担保履约的资金来源，108号文延续了3号文问答的要求，即要求银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约；银行履约后造成本外币资金不匹配的，需经所在地外管局分局备案后方可办理结售汇相关手续。108号文和3号文问答的该规定，修改了29号文指引的规定。29号文指引允许银行担保履约的资金来源可以源于自身向反担保人提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金，或反担保人支付的其他款项。我们理解，29号文指引给予银行和反担保人的错币担保履约选择，有可能被构造成一条换汇汇出资金的途径，因此被108号文修改。

六、担保履约后的对外债权登记

108号文重申了内保外贷担保履约后的对外债权登记要求，提出了具体的登记时限，并要求银行在为企业办理内保外贷履约资金汇出或对企业进行反担保清收时，向其出示对外债权登记提示函。

除此以外，108号文首次提出了将企业内保外贷履约额或作为银行内保外贷业务反担保人的履约额，纳入企业对外放款额度登记和管理。企业对外放款额度存在上限。中国人民银行发布的《中国人民银行关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》（银发[2016]306号）及外管局的3号文均规定，境内机构本外币境外放款余额合计最高不得超过其上年度经审计财务报表中所有者权益的30%。但是，108号文没有对因担保履约导致对外放款额度超出限额提出罚则，具体处理有待实践检验。

七、组合拳

综上，108号文对于银行内保外贷业务全流程重申并细化了要求。我们注意到，此举并非雷声大雨点小的纸面文章。事实上，外管局对银行内保外贷业务的细化要求打的是一套文件与实践互相加强影响的组合拳。在108号文发布后不久的12月1日，外管局在其官网上首次通报了对几起银行内保外贷违规案件的处罚。本次新规中事前审核和事中监督的若干要点都被反复提及。这一举措，侧面强调了108号文的重要性并反映了外管局从严的监管态度。建议拟办理内保外贷业务的企业和银行对照108号文的各项要求检视交易要点，确保相关业务的合法合规性。

作者介绍

周亮

大成广州分所 高级合伙人

e-mail：liang.zhou@dentons.cn

作者介绍

方慧敏

大成广州分所 律师

e-mail：huimin.fang@dentons.cn

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