自动化|唐林垚：“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺( 六 ) 唐林垚中国社会科学院法学研

在2010年Google Spain v. Costeja Gonzalez案中（以下简称谷歌案），原告要求被告谷歌公司删除12年前因为房屋网络拍卖而在搜索引擎中陈列的、已经过时的个人信息。欧盟法院在裁判时，从DPID中推导出了数据主体应当享有的“被遗忘权” ，依据是第6条“个人数据的处理应当适当、相关、同被处理（以及进一步处理）的目的吻合，在必要时进行更新以保证准确性”以及第12条允许数据主体“更正、擦除以及屏蔽不符合DPID所规定的处理的数据” 。 2013年欧盟《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》吸收了欧盟法院的判决和DPID的前述规定，直截了当地建议：“当数据主体有正当理由要求删除其个人数据时，应及时删除个人数据。 ”GDPR第17条对“被遗忘权”进行了直接规定：“数据主体有权要求数据控制者擦除关于其个人数据的权利。 ”
“被遗忘权”与“脱离自动化决策权”的混同，源于谷歌案引发的有关搜索引擎性质的争议。一方认为，搜索引擎只是数据的媒介，而非严格意义上的数据控制者或者处理者，一如谷歌的首席法律顾问沃克在接受《纽约客》采访时所言：“我们不创造信息，只是让信息变得可访问。 ”另一方则针锋相对地指出，搜索引擎在信息处理方面并非全然被动，结果的呈现方式与先后次序，即是搜索引擎处理数据后形成的自动化决策。从搜索引擎公司“竞价排名”的常见盈利手段来看，显然后者的观点更有说服力。将搜索引擎确认为数据控制者，可以推导出一个能够达成共识的认知，即谷歌案中原告向谷歌公司行使“被遗忘权” ，是希望谷歌公司能够对特定搜索结果进行人工干预，实现“脱离自动化决策权”的行权效果。应原告诉求进行人工干预的结果并非真正让原告在网络世界中“被遗忘” ，而是让谷歌的搜索界面不再将原告已经过时的信息纳入排序算法。也即是说，作为数据主体的原告行使“被遗忘权”拟达到的效果实际上是脱离搜索引擎的自动化决策。此种做法自欺欺人的地方体现在，搜索引擎没有办法、也没有权力真正删除所有包含数据主体希望被遗忘信息的页面，而只能将这些页面在搜索结果中隐去，如果在地址栏中输入这些页面的网址，仍将能够打开这些页面。需要注意的是，有不少热门网站专门记录谷歌删除或移除掉的链接，例如Hidden From Google、Wikimedia和Reddit等，使得希冀行使“被遗忘权”的数据主体常常陷入越描越黑的境地，即使脱离了搜索引擎的自动化决策也脱离不了“好事者竟趋焉”的无事生非。在这个意义上， “脱离自动化决策权”似乎是行使“被遗忘权”的主要手段，也是行使“被遗忘权”能够实现的最低目的，部分学者将GDPR第22条视为对第17条“有益而有必要的重申”就不足为奇了。
但是， “被遗忘权”并不能在所有情形中都等同于“脱离自动化决策权” 。只需在谷歌案的基础上稍微做一点延伸，就能理解“被遗忘权”的独特之处。原告向谷歌公司行使“被遗忘权” ，最终只能达至“脱离自动化决策权”的效果，这是由于搜索引擎的特殊性质所决定的。如果希望达到被彻底遗忘的效果，原告应该一一向刊登原告个人数据的页面所有者行使“被遗忘权” 。这些被搜索引擎直接抓取的页面，是纯粹的信息刊载或转载方，几乎不涉及自动化决策，只需简单地从服务器中删除页面，即可履行数据主体的被遗忘请求。这个过程虽然也涉及人工干预，但同行使“脱离自动化决策权”有着天壤之别，是以删除内容、移除链接作为权利行使的主要法律后果。实际上，搜索引擎要想完全履行数据主体的被遗忘请求，除了以人工干预的方式将数据主体从自动化决策中剔除出去之外，还需要在其服务器中一一手动删除相关页面的快照，且删除过程的工作量甚至不低于脱离过程的工作量。在上述认知的基础上，还要强行将“被遗忘权”与“脱离自动化决策权”混同，就显得不合时宜了。
（三）GDPR权利体系重构：回归序言第71条
归根结底， “获解释权”和“被遗忘权”各自具备深刻的内涵和外延，是与“脱离自动化决策权”截然不同的两种权利。然而，行使这两种权利确实在一定程度上也能让数据主体“脱离自动化决策” ，由此引发的问题是， “获解释权”和“被遗忘权”是否可以被反向视为“脱离自动化决策权”的被动权能和主动权能？易言之， GDPR第13至15条以及第17条，是否是第22条的两种不同行权方式？答案无疑是否定的。