建设施工合同纠纷中借用资质挂靠责任认定在工程质量争议中

一、挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分
根据《建筑法》第66条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。
二、发包人“明知”挂靠人借用资质的责任
本条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条）规定与《建设工程司法解释(一)》第25条、《建筑法》第66条对于发包人权利的保护均是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上。

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司法实践中，发包人“明知”实际施工人借用资质主要有两种情形：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的。
对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，（注：如司法实践中，发包人指定特定主体作为承包人，而该特定主体正好没有资质，为规避法律风险，于是让该特定主体借用资质进行挂靠施工。）则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。
对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。
【建设施工合同纠纷中借用资质挂靠责任认定】司法实践中还应注意对“发包人明知”的事实应结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为具有极强的隐蔽性，无论发包人还是挂靠人、被挂靠人均不会主动承认挂靠的事实，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管。一般情况下，实际施工人不会直接以自己的名义参与施工管理，而在发包人签章的各类文件上只能看到被挂靠的施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据是较少的。这不仅会给认定“借用资质”的事实带来困难，更难认定发包人对此“明知”的事实，除非发包人自愿承认“明知” 。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，出于对自身利益的维护，挂靠人或被挂靠人才会举证证明发包人对“借用资质”挂靠施工的事实是明知的，进而减轻自己的责任。对于“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或者被挂靠人。