中年|证券公司违反风险管理规定，合规风控负责人可以免责吗？ |中薪|高薪|

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姚佐莲：四级高级法官
【裁判要旨】
在证券公司违反风险管理规定的情况下，对合规和风控负责人履行职责的审查，依法应达到书面性、主动性、事先性和有效性的标准。仅对公司个别业务人员的咨询提出过建议，不足以免除上述人员的责任。在公司已发生违规行为的情况下，不得以对法律规定的理解有异议而免于追究个人责任。行政机关作出的询问谈话行为一般不具有单独可诉性，但对证券公司相关责任主管人员实施的监管谈话并非过程性行为，对谈话对象的权利义务产生了实质影响，因此具有可诉性。
【案情介绍】
自2016年6月1日起，上海光大证券资产管理有限公司（以下简称光大资管公司）14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）认为，郑某作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官，未能有效履行合规风控的管理职责，遂于2017年3月6日对郑某作出《行政监管措施决定书》（以下简称被诉监管措施），并按照《证券公司客户资产管理业务管理办法》（中国证监会令第93号）的规定，要求郑某携带有效的身份证件到上海证监局指定地点接受监督谈话。郑某对该被诉监管措施不服，向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请行政复议。中国证监会于2017年8月3日作出《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉监管措施。
郑某不服，诉至一审法院，请求撤销被诉监管措施及被诉复议决定。
一审法院判决驳回郑某的全部诉讼请求。郑某不服一审判决，提出上诉，上海市第三中级人民法院依法作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
【裁判分析】
一、证券公司超额申购的行为是否构成违规
我国由于特殊的新股定价机制， “打新股”通常被认为是高收益投资。案件适用的《证券公司集合资产管理业务实施细则》（中国证监会公告[2013]28号）规定，集合计划申购新股，申报的金额不得超过集合计划的现金总额，申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。该规定系限制防范证券公司利用优势地位损害中小投资者的利益，也防范极端情况下中签金额达到集合资产计划的一定规模甚至超过集合计划现金总额所导致的流动性风险。之后， 2015年中国证监会修订《证券发行与承销管理办法》（中国证监会令121号）取消了新股申购全额保证金制度。中小投资者获得新股配售的机会增加，由于不需要再缴纳全额保证金，也避免了投资者为筹集保证金所带来的市场风险。但在2015年修订后，由于不再能通过先缴款验资来防控顶格超额申购，出现了机构投资者（公募基金等）利用这个便利进行顶格超额申购的情况。就案件当时适用的上述两项规定，无论从文义、规制对象和适用范围来看，并无矛盾也不存在新旧替代关系。从目的来看，机构投资者顶格超额申购，又抵充了普通中小投资者增加的新股认购机会，并增加了资金的流动性风险，不利于维护市场秩序，也不符合2015年《证券发行与承销管理办法》的修订目的。光大资管公司在禁止规定并未取消的情况下，利用新规取消新股申购预缴款验资的机会进行超额顶格申购，已构成违规。
二、公司合规总监和首席风险官的责任如何认定
依据案件适用的相关规定，合规总监和首席风险官的职责具体包括：1.出具书面合规审查意见并存档备案；2.评估、监测、修改完善及报告、建议职责；3.认为法律、法规和准则的规定不明确，可以向证券监管机构或者自律组织咨询；4.有效实施监督检查和风险管理职责。据此，合规总监和首席风险官的责任认定标准有如下几点：